臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,審訴緝,6,20170504,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 106年度審訴緝字第6號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張恩銓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第16508號、105年度毒偵字第4567 號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

張恩銓共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑壹年肆月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘共淨重玖拾柒點參參公克，驗前總純質淨重捌拾玖點貳參公克）及第一級毒品海洛因伍包（驗餘共淨重玖點參伍公克）均沒收銷燬，吸食器壹組沒收。

事 實

一、張恩銓有下列觀察、勒戒情形及科刑與執行之紀錄：㈠觀察、勒戒之情形：於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度毒聲字第57號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7月14 日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第121號、第577號為不起訴處分確定。

㈡科刑及執行之紀錄：⒈於97年間，因施用毒品（2 罪）案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第209號分別判處有期徒刑7月、4 月（下稱①、②罪），應執行有期徒刑9月確定。

⒉於98年間，因施用毒品（2 罪）案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第321號各判處有期徒刑8月、5 月（下稱③、④罪），應執行有期徒刑11月確定。

⒊於97年間，因竊盜罪，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第403號判處有期徒刑6月（下稱⑤罪）確定。

⒋於98年間，因施用毒品（2 罪）案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第389號分別判處有期徒刑6月、4 月，應執行有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以98 年度上訴字第3517號判決上訴駁回（下稱⑥、⑦罪）確定。

⒌前述①至⑦罪，經臺灣高等法院以98年度聲字第3735號裁定應執行有期徒刑2年8月確定。

⒍於98年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第471號判處有期徒刑5月確定。

⒎於98年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第75號判處有期徒刑5 月確定。

並與前述有期徒刑2年8月、5月接續執行，於101年3月23 日因縮短刑期假釋出監，並於101年10月12 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、張恩銓猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級與第二級毒品，依法均不得持有，竟與林維莉（業經本院判處有期徒刑6 月確定）共同基於持有海洛因及甲基安非他命之犯意聯絡，於105年5月30日17時至18時許之間，在新北市三重區三和路上某網咖內，由張恩銓及林維莉共同向年籍不詳綽號「阿偉」之成年人，以新臺幣（下同）5萬元購買海洛因5包（查獲時共淨重9.37公克）及甲基安非他命5包（查獲時共淨重97.55公克、驗前總純質淨重89.23公克）後而共同持有之。

三、張恩銓復另行基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5月30日18時許，在新北市三重區三和路上某網咖內，將海洛因與甲基安非他命一同捲入菸草內以抽菸之方式，同時施用甲基安非他命及海洛因1次。

嗣於105年5月30日21時40分許，在新北市○○區○○路0段0號前，因張恩銓所駕駛載乘林維莉之車號000-0000號自小客車形跡可疑為警攔查，經張恩銓、林維莉同意後就上開自小客車執行搜索，當場於上開自小客車內扣得海洛因5包（驗餘共淨重9.35公克）、甲基安非他命5包（驗餘共淨重97.33公克，驗前總純質淨重89.23公克）及其所有供預備施用甲基安非他命所用之吸食器1組，以及與本件無關之行動電話2支（含SIM卡門號0000000000、0000000000號），復經採集其尿液送驗後，檢驗結果亦呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因之陽性反應，而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：㈠本件被告張恩銓所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。

本件被告既有如事實欄一所示之觀察、勒戒及論罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。

二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：⒈前揭犯罪事實部分，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序與審理時自白不諱，核與共同被告林維莉於警詢及偵查時所述之情節相符（105年度偵字第16508號偵查卷〈下稱第16508號偵卷〉第10頁至第12頁、第17頁至第19頁、第78頁、第81頁、105年度毒偵字第4567號偵查卷〈下稱第4567號偵卷〉及本院卷附106年4月20日準備程序與簡式審判筆錄）。

⒉查獲被告時所扣得碎塊狀3包、白色粉末及米黃色粉末各1包，經送請法務調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果確含有海洛因之成分（驗餘淨重各為8.94公克、0.17公克、0.24公克，共淨重9.35公克），有該實驗室105年7月14日調科壹字第10523013970鑑定書1紙在卷可稽（第16508號偵卷第89頁）；

另淡黃色結晶體3包及白色晶體2 包，亦送請內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法檢驗結果確有甲基安非他命（Methamphetamine ）成分（驗餘共淨重97.33公克，驗前總純質淨重89.23公克），有該局105年7月28日刑鑑字第1050063631鑑定書1紙附卷可憑（第16508號偵卷第90頁、第91頁）。

⒊查獲被告時所採集之尿液檢體（檢體編號C0000000），送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡之陽性反應，有新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿檢編號及姓名對照表及該公司105年7月12日出具之濫用藥物檢驗報告各 1份附卷可佐（第4567號偵卷第33頁、第83頁）。

⒋綜上所述，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。

㈡論罪科刑理由：1.論罪之理由：⑴海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用之。

⑵事實欄二部分：①核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有超過法定數量第二級毒品之罪。

②最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。

所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院既所屬法院98年法律座談會刑事類15號及101年法律座談會刑事類 25號參照）。

本件就被告持有第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪（詳如後述）。

而其非法持有第二級毒品甲基安非他命5包，進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗前總純質淨重為89.23公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，是被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有超過法定數量第二級毒品罪。

其持有甲基安非他命後進而施用之低度行為，則應為上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收。

③被告犯上開之罪與林維莉間，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

⑶事實欄三部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之罪。

又被告施用前持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

⑷被告犯上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之2 罪，係犯意各別、罪名互異，應分論併罰。

⑸至被告雖同時持有、施用第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，附此說明。

⒉科刑之理由：⑴累犯，加重其刑：被告有前揭事實欄一㈡所載之科刑及徒刑執行之紀錄，有臺灣高等法院被告案紀錄表附卷可徵。

其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

⑵刑法第57條科刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒之戒毒處遇及法院多次判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害及被告亦明知海洛因及甲基安非他命不僅毒害人身，且係足以引致精神疾病，甚至造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人身心健康，亦有流毒他人之虞，仍貿然持有，且持有之數量不少，如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，本不宜輕縱，惟念被告此次持有扣案毒品，並無證據證明被告有轉讓甚至販賣之意，且被告犯罪後坦承犯行，已深知悔悟，兼衡其犯罪動機、目的、高中肄業之智識程度，未婚、之前從事水電工作之經濟狀況（本院卷附106年4月20日簡式審判筆錄第4 頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。

㈢沒收：⒈被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17 日修正公布，於105年7月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。

且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；

又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1 日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」

毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」

是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。

而供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段定有明文。

2.查：本件扣案之碎塊狀3包、白色粉末及米黃色粉末各1包，既經鑑定為第一級毒品海洛因（驗餘共淨重9.35公克）；

另扣案之淡黃色結晶體3包及白色晶體2包，亦經鑑定為第二級毒品甲基安非他命（驗餘共淨重97.33 公克，驗前總純質淨重89.23 公克），已如前述，自均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。

至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。

另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。

⒊扣案之吸食器1 組，係屬被告所有，且供其預備施用毒品之用，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

⒋至扣案之行動電話2支（含SIM卡門號0000000000、0000000000號），雖分別為被告或同案被告林維莉所有，惟與本案無關，自無法諭知沒收，併予敘明。

三、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段。

㈢刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段。

㈣刑法施行法第10條之3。

本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官鄭遠翔到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第二十四庭法 官 潘 長 生
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 文 泉
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。