臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,智簡上,3,20170516,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度智簡上字第3號
上 訴 人
即 被 告 陳桂琴
上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院於民國106年1月19日所為之106 年度智簡字第10號第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第30401 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳桂琴犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

扣案如附表所示之物均沒收。

事實及理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟查，本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告陳桂琴表示均有證據能力（見本院智簡上字卷第37頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

二、本件認定犯罪事實、證據及理由，除理由部分有關被告犯罪所得新臺幣（下同）30,000元之認定及扣案仿冒商標商品沒收之論述，容有可議，不予引用外，其餘均引用第一審刑事簡易判決書之記載（如附件），並補充如下：㈠犯罪事實部分，有關扣案物品部分應更正為：「扣得如附表所示之物」。

㈡證據部分應補充「被告陳桂琴於本院準備程序及審理時之自白」。

三、論罪科刑：核被告所為係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。

被告意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。

本件被告係基於營利之意圖而販入仿冒商標之商品以售出牟利，其以單一之販賣決意，於密切接近之時間、同地接續實施非法販賣仿冒商標商品之數行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。

四、撤銷原審判決之理由暨科刑部分：原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟刑法第2條、第38條（含增定第38條之1 、之2 ）於104 年12月30日修正公布（第38條之3 於105 年6 月22日修正公布），並自105 年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，一體適用裁判時即修正後規定。

再修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

觀其立法理由，係認修正前刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，無法預防及杜絕犯罪，且與任何人均不得保有犯罪所得之原則有悖，因而就屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。

故依修正後第38條之1第1項規定，除另有特別規定外，犯罪所得均應沒收。

再倘沒收之標的業經扣案，因標的特定且存在，固得以直接宣告沒收，惟沒收之標的若未扣案，自無法確認沒收標的是否存在，是否有因事實上或法律上原因不存在而生全部或一部不能沒收之情形，就此，修正後刑法第38條之1第3項即規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

又「追徵其價額」或「以其財產抵償」均屬執行沒收之方法，以往實務上向來以不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，則以「其財產抵償」方式執行；

苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因實際價值不確定，則以「追徵其價額」方式為之。

然修正前刑法第34條關於追徵、追繳或抵償此等從刑規定，業於104 年12月30日刑法修正時刪除，並自105 年7 月1 日施行。

考其修正說明，係認追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵。

可知修正後刑法並不一一臚列無法沒收之標的之替代執行方式，泛以追徵代之。

從而，修正後刑法第38條之1第3項雖僅規定「追徵其價額」為不能沒收或不宜執行沒收之替代手段，然此應包括現行貨幣或現行貨幣以外之其他財產不能或不宜沒收時，均適用之。

次按「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2第2項亦定有明文。

查：㈠被告於本院審理時供稱：本案我進貨約3次，每次100件，有89件沒有賣出去（即賣出211件），我每件最少賣300元等語（見本院智簡上字卷第40-41 頁），故本案被告之犯罪所得應為6 萬3,300 元（211 ×300 ＝63300 ），上開犯罪所得既未扣案，尚無法確認該犯罪所得是否存在，如有全部或一部不能沒收之情形，揆諸前開說明，本應就該犯罪所得另諭知追徵其價額之替代執行方式。

然本院審酌被告於民國106年1 月11日業與告訴人公司和解成立，並實際賠償告訴人公司12萬元，此有和解契約書及告訴人公司之陳報狀各1 份附卷可稽（見原審卷第16頁、本院智簡上字卷第5 頁），倘若再重複沒收、追徵，對被告顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

㈡本案扣案如附表所示之仿冒商標運動服飾共35件（含告訴人公司員工購入之6 件，見偵卷第50頁），為被告犯本件商標法第97條之罪所販賣之物，不論是否屬於其所有，均應依同法第98條之規定諭知沒收。

㈢原審未察，認被告之犯罪所得僅為3 萬元，且未及審酌被告與告訴人公司成立和解並已實際賠償12萬元，逕依刑法第38條之1第1項規定，對被告就本件之犯罪所得僅諭知沒收3萬元，復未諭知不能沒收或不宜執行沒收之替代手段；

又本件扣案之仿冒商標運動服飾係35件，原審僅諭知沒收29件，漏未就告訴人公司於偵查中提出其公司員工購買之6 件仿冒商標商品一併諭知沒收，均有違誤。

上訴意旨以其與告訴人達成和解，希望給予緩刑等語提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，應由本院撤銷改判。

㈣爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告為謀私利，竟販賣仿冒商標商品，行為同時侵害告訴人公司之商標權及潛在市場利益，有損我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，所為實屬不該；

惟念及被告犯後坦承犯行，並與告訴人公司達成和解、賠償其損害，業如前述，態度尚佳，兼衡被告犯罪動機、目的、查扣之仿冒商品數量、市值等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯後態度良好，頗具悔意，且已與告訴人公司達成和解，賠償其損害，業如前述，歷此教訓，應足知警惕，本院因認本案對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2 年，以期自新。

㈥至扣案如附表所示之物，應依商標法第98條規定予以沒收；

另被告之犯罪所得6 萬3300元，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收等情，均已如前述，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第2條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均偵查後聲請簡易判決處刑，經被告提起上訴，由檢察官彭聖斐於本審到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 施建榮
法 官 陳威帆
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表
┌───────────────┬────────┐
│扣案物名稱                    │數量            │
├───────────────┼────────┤
│仿冒昂德亞摩公司商標圖樣之運動│35件            │
│服飾                          │                │
└───────────────┴────────┘
附件
臺灣新北地方法院刑事簡易判決 106年度智簡字第10號聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳桂琴 女 50歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路000巷0弄0號4樓
上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第30401號），本院判決如下：

主 文
陳桂琴犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
扣案仿冒「UA」商標運動服飾計貳拾玖件均沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收之。

事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用法條，除證據部分補充記載「內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表。」
外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，具有代表一定品質之表彰，為企業者致力經營努力之結果，被告欠缺保護智慧財產權之觀念，為圖私利販賣仿冒商標之商品，所為影響商標權人之商譽及市場利益，有礙公平交易秩序，並減損我國保護智慧財產權之國際形象，衡其素行、犯動機、目的、手段、智識程度、犯罪後坦承犯行之態度、告訴代理人不願和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、按刑法有關沒收部分之條文業於民國104 年12月17日修正，於104 年12月30日公布，並自105 年7 月1 日起施行，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。
又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，亦即105 年7 月1 日前已施行之特別刑法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，自105 年7 月1 日起不再適用，而商標法第98條規定：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，係自101 年7月1 日施行，揆諸上開說明，商標法第98條規定自105 年7月1 日起不再適用，準此，違反商標法案件中有關侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書之沒收與否，即應回歸刑法沒收實體之規定，如沒收之物屬犯罪行為人以外之情形，則沒收時尚須確認該等物品之權利歸屬及正當事由取得，增加依職權沒收之舉認與認定程序，並可能發還所有人而再度回流市場，有礙取締仿冒成效，為維持絕對義務沒收之規定，又於105 年11月30日公布修正商標法第98條之條文為「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並於105 年12月15日實施，是本件扣案之仿冒「UA」商標運動服飾計29件，係侵害商標權商品，爰依修正後商標法第98條之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
另以被告自承其販售上開仿冒商標商品每件獲利約新臺幣（下同）100 元，以被告每次購入100 件及購入3 次計算，其犯罪所得約為3 萬元，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，此為已確定款項金額，不生追徵問題，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，商標法第97條、修正後商標法第98條，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、刑法第38條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
刑事第二十六庭 法 官 陳伯厚
上列正本證明與原本無異。
書記官 陳春銘
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
附錄本案所犯法條全文
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；
透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第30401號
被 告 陳桂琴 女 50歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○路000巷0弄0號4
樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反商標法案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳桂琴明知註冊／審定號00000000號「UA（圖樣）」商標圖樣，係美商昂德亞摩公司向經濟部智慧財產局申請註冊，取得指定使用於運動衣服商品之商標權，現仍於商標專用期間，且使用上開商標文字及圖樣之商品，在國內市場行銷甚廣，為業界及一般消費大眾所共知，非經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的，於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，亦明知其在新北市三重區，向真實姓名年籍不詳之「王先生」流動攤販，以每件新臺幣（下同）200 元所購入之仿冒商標圖樣運動服飾，係未經上開公司同意或授權而使用上開註冊商標之仿冒品，竟仍基於販賣仿冒商標商品之犯意，自民國104 年12月間某日起，在新北市○○區○○街000 號溪州市場內，以300 元至350 元不等之價格販售上開商品件。
嗣昂德亞摩公司委任人員於105 年2 月24日向陳桂琴購入仿冒商標運動服飾後，經送鑑定結果為仿冒「UA」商標圖樣商品，再為警於105 年7 月1 日13時30分許，在陳桂琴上開所營攤位上，扣得仿冒商標圖樣運動服29件。
二、案經昂德亞摩公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：㈠被告陳桂琴於警詢時及偵查中之供述；
㈡告訴代理人梁惠璽於警詢時及偵查中之指訴；
㈢經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果、鑑定報告書及中譯本、昂德亞摩公司授權書及中譯本、保二總隊刑事警察大隊偵一隊扣押物品清單各1 份、手寫收據、蒐證照片及原廠真品販賣價格網頁在卷可稽，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌。
其意圖販賣而陳列、持有仿冒商標商品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告自104 年12月間起，至為警查獲時止販賣上開仿冒商品之行為，主觀上係出自單一犯意，且於密接之時間內在同地實行，各行為之獨立性薄弱，難以強行分開，請論以接續犯。
被告自承其販售上開仿冒商標商品每件獲利約100 元，以被告每次購入100 件及購入3 次計算，其犯罪所得約為3 萬元，請依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之。
至扣案之仿冒商標服飾，請依商標法第98條規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
檢 察 官 陳伯均