臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,簡上,1176,20180613,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第1176號
上 訴 人
即 被 告 唐濰東
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106 年9 月26日106 年度審簡字第1581號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第3696號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主 文

原判決撤銷。

唐濰東施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、唐濰東基於施用第二級毒品之犯意，於民國106 年4 月14日晚間某時許，在新北市中和區某處公廁內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月15日凌晨1 時40分許，騎乘機車搭載友人蘇文德（所犯持用第二級毒品犯行，業經本院以106 年度簡字第6395號判決判處拘役40日確定）行經新北市○○區○○街00號前，因形跡可疑為警攔查，唐濰東於有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺其犯罪前，於警詢時向警員坦承前揭施用第二級毒品犯行而自願接受裁判，復徵得其同意採集尿液送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用被告唐濰東以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序時均陳明同意有證據能力（見本院卷第58頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。

至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之 4規定反面解釋，亦均有證據能力。

二、實體部分：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第11頁、第79頁、本院簡上卷第56頁、第130 頁），而其於上開時地，為警查獲後所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，復以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司106 年4 月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：H0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1 份在卷可憑（見毒偵卷第44頁、第46頁、第82頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

(二)又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第2605號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以98年度毒聲字第1219號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於99年5 月17日執行完畢釋放出所，旋於前開強制戒治執行完畢5 年內之101 年間再犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審簡字第1142號及本院以101年度簡字第6439號判決各判處有期徒刑4月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。

是被告本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，自毋庸再行聲請觀察、勒戒，應逕行依法起訴，本院自得依法論罪科刑。

三、論罪及撤銷改判之理由：

(一)查甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

其施用前持有該第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又查被告前於104 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審易字第643 號判決判處有期徒刑5 月確定，於105 年11月22日徒刑易科罰金執行完畢，有上開被告前案紀錄表1 份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）；

又自首以告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要（最高法院91年度台上字第5203號判決意旨參照）。

經查，證人即攔查被告之新北市政府警察局土城分局金城派出所警員林沛宇於本院審理時證稱：伊於106 年4 月15日凌晨1 時40分許執行巡邏勤務時，在新北市○○區○○街00號前，見到被告與蘇文德騎機車雙載，見到警察有想要跑的樣子，伊即上前攔查，在蘇文德身上搜到1 包甲基安非他命，好像還有吸食器，在被告的身上或機車沒有查到其他違禁物，伊詢問蘇文德這包甲基安非他命要做什麼用的，蘇文德說他要與被告一同施用的，同時間問被告是否知悉這包甲基安非他命的用途，被告也稱要一起施用的等語（見本院簡上卷第123 頁至第124 頁），核與卷附新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表影本各1 份（參見毒偵卷第21頁至第24 頁）亦均記載僅扣得蘇文德所有之甲基安非他命1包、玻璃球1顆等情相符，足見被告與蘇文德經警方欄檢時，並未在被告身上或機車內查獲其他違禁品，縱被告預備施用蘇文德所持有之第二級毒品甲基安非他命，然此犯罪情節既未發生，則警員僅係基於主觀懷疑、推測被告可能有施用毒品之犯嫌而將其帶返派出所製作警詢筆錄之際，並未掌握確切證據認定被告另有本案施用毒品犯行，則被告於警詢時主動向警員坦承其最後一次施用第二級毒品時間為106年4月13日下午7時許，在新北市中和區一間公共廁所內施用甲基安非他命等語（見偵卷第11頁），並同意警員對其採尿送驗，核屬對於未發覺之犯罪為自首而接受裁判，至被告於偵查中雖改稱其最後一次施用第二級毒品時間為106年4月14日晚間等語（見偵卷第79頁），稍有不一，然亦無礙其於警員合理懷疑其涉犯本案施用第二級毒品犯罪嫌疑前自首本案犯行並願接受裁判之事實認定，仍符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

(二)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告有前述自首情事，原審漏未審酌，容有未恰，被告據此提起上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告前已有施用毒品案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，竟仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用第二級毒品，對於社會風氣、治安潛有相當程度之危害性，應予非難，兼衡其學歷、生活狀況，暨其犯罪之動機、目的及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

至扣案之甲基安非他命1 包、玻璃球1 顆，均非被告所有，而係蘇文德所有另案犯罪之物證，復與本案無直接關聯，自不於本案為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官邱舒婕於本審到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 莊惠真

法 官 鄭淳予

法 官 林維斌

以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 王姵珺
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。