臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,簡上,208,20170511,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第208號
上 訴 人
即 被 告 李霽瑋
上列上訴人即被告因侵占案件，不服本院民國106年1月26日106年度簡字第141號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第36321號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李霽瑋犯侵占離本人持有物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得即黑色皮夾壹只及現金新臺幣捌仟壹佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李霽瑋於民國105年9月10日下午11時25分許，在新北市○○區○○路0段000號之「夏之戀K歌坊」之座位上，發現脫離所有權人陳肇文持有之黑色皮夾1只（內含抽血單、慢性病處方簽、悠遊卡、健保卡、機車駕照各1張、現金新臺幣<下同>8,100元），李霽瑋明知該皮夾及其內物品為脫離本人所持有之物，不思報警處理，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占離本人持有物之犯意，將上開皮夾及其內物品帶離「夏之戀K歌坊」而予以侵占入己（上開皮夾及其內物品<除現金外>均丟棄在新北市華江橋下涵洞旁之道路上，現金則花用殆盡）。

嗣陳肇文發覺遺忘上開皮夾及其內物品於「夏之戀K歌坊」後，曾返回尋找並詢問李霽瑋是否拾得，但遭李霽瑋否認，遂於翌日調閱「夏之戀K歌坊」之監視器畫面，始查知上情。

二、案經陳肇文訴請新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本院以下所引用之被告李霽瑋以外之人於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人已同意具有證據能力，被告則迄至言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告同意本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞陳述具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊時供承不諱（見偵卷第5頁正面至第7頁背面、第27頁正、背面），核與證人即告訴人陳肇文於警詢中之證詞相符（見偵卷第9頁至第11頁），並有「夏之戀K歌坊」現場監視器畫面照片4張在卷可查（見偵卷第12頁至第13頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分

(一)按所謂遺失物，乃指權利人無拋棄之意思，而偶然喪失其持有之物；

而所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年台上字第2031號判例意旨參照），故除遺失物、漂流物外，凡非基於持有人之意思，一時脫離本人所持有之物，均屬離本人所持有之物。

查告訴人知悉其上開物品係遺落於「夏之戀K歌坊」內，經返回尋找發現不見一情，業經證人即告訴人於警詢中證述明確，亦為被告於警詢中所是認，足見告訴人並非不知上開皮夾及其內物品係於何時、何地遺失，該皮夾及其內物品應屬一時脫離本人所持有之「遺忘物」。

是核被告所為，係犯刑法第337條之侵占離本人持有物罪。

按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處500元以下罰金，刑法第47條第1項、同法第337條分別定有明文。

查被告固於100年間因竊盜案件，經本院以100年度簡字第3150號判處有期徒刑3月確定，於100年10月2日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，且被告係於前開案件之宣告刑即有期徒刑3月執行完畢後5年內故意犯下本案之侵占脫離本人持有之物罪，惟侵占脫離本人持有物罪並非法定刑為有期徒刑以上之罪，已如前述，是被告於本案之情狀與上開累犯要件不相符合，應無刑法第47條第1項累犯規定之適用，聲請簡易判決處刑書認被告所犯侵占脫離本人持有物罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑云云，容有誤認，附此敘明。

(二)被告上訴意旨並未敘明原審判決有何違法不當之具體事由，因認被告之上訴為無理由。

(三)原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑法第2條、第38條（含增定第38條之1、之2）於104年12月30日修正公布（第38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。

修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，一體適用裁判時即修正後規定。

再修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

觀其立法理由，係認修正前刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，無法預防及杜絕犯罪，且與任何人均不得保有犯罪所得之原則有悖，因而就屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。

故依修正後第38條之1第1項規定，除另有特別規定外，犯罪所得均應沒收。

再倘沒收之標的業經扣案，因標的特定，固得以直接宣告沒收，惟沒收之標的若未扣案，自無法確認沒收之具體標的，即生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，就此，修正後刑法第38條之1第3項即規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

又「追徵其價額」或「以其財產抵償」均屬執行沒收之方法，以往實務上向來以不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，則以「其財產抵償」方式執行；

苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因實際價值不確定，則以「追徵其價額」方式為之。

然修正前刑法第34條關於追徵、追繳或抵償此等從刑規定，業於104年12月30日刑法修正時刪除，並自105年7月1日施行。

考其修正說明，係認追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵。

可知修正後刑法並不一一臚列無法沒收之標的之替代執行方式，泛以追徵代之。

從而，修正後刑法第38條之1第3項雖僅規定「追徵其價額」為不能沒收或不宜執行沒收之替代手段，然此應包括現行貨幣或現行貨幣以外之其他財產不能或不宜沒收時，均適用之。

查本案被告侵占犯行之犯罪所得即現金8,100元，既未扣案，尚無法特定沒收標的，自有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，揆諸前開說明，應另諭知追徵其價額之替代執行方式。

原審以本案應予沒收者為確切之金額款項，不生追徵問題，容有未洽。

是被告未敘明原審判決有何違法不當之具體事由而提起上訴，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院合議庭將原審判決予以撤銷改判，另為適法之判決。

(四)爰審酌被告明知其所拾得之上開皮夾及其內物品為脫離他人持有之物後，竟一時心起貪念予以侵占入己，衡其所為，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，且其所侵占之皮夾及其內物品均未返還予告訴人，亦未與告訴人和解，賠償告訴人所受之財產上損害，復考量告訴人所受財產上損害之程度，兼衡被告犯後坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。

查被告侵占所得之上開皮夾及其內物品，均為被告本案犯罪所得，其中未扣案之上開皮夾已遭被告丟棄、現金新臺幣8,100元則遭被告花用殆盡而均未返還予告訴人，業據被告於偵訊時供述在卷（見偵卷第27頁正、背面），自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另未扣案之上開皮夾內之抽血單、慢性病處方簽、悠遊卡、健保卡、機車駕照各1張雖亦均未返還予告訴人，然均業經被告丟棄，亦據被告於偵訊時供稱明確（見偵卷第27頁背面），考量該等物品之客觀價值甚低，又健保卡、機車駕照經告訴人報警後衡情應已掛失停用，且為兼顧訴訟經濟避免開啟助益甚微之沒收程序，乃依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

四、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。

是本案被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第337條、第42條第3項前段、刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉文瀚偵查後聲請簡易判決處刑，經被告提起上訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳信旗

法 官 陳威帆

法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
附錄法條：
中華民國刑法第337條
（侵占遺失物罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。