臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,簡上,232,20170512,1

臺灣新北地方法院刑事判決
106年度簡上字第232號
上 訴 人
即 被 告 劉亹傑
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院 106年度簡字第176 號，中華民國106 年1 月20日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度毒偵字第9585號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉亹傑施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、劉亹傑前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年8 月6 日釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第5750號、99年度毒偵字第685 號為不起訴處分確定；

又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之104 年間，因施用毒品案件，經同法院以104 年度桃簡字第1342號判決處有期徒刑2 月確定，於105 年2 月16日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於105 年9月27日20時許，在新北市三重區光興街某友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年9 月28日20時20分許，在新北市三重區光興街89巷口，因形跡可疑為警盤查，劉亹傑在有偵查權之機關或人員發覺其施用毒品犯行前，即向員警坦承施用第二級毒品犯行而自願接受裁判，另經其同意採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）藥物陽性反應。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告劉亹傑以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時坦承不諱，且被告於前揭時、地經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）藥物陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：N000000 號) 、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（編檢體號：N000000 號）各1 份在卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其再犯本案施用毒品犯行，不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議；

最高法院98年度台非字第12號判決可資參照）。

據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

再按刑法47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用（最高法院104 年度台非字第97號、104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告前於104 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度桃簡字第1342號判決處有期徒刑2 月確定（下稱前案），並於105 年2 月16日易科罰金執行完畢；

又於104 年間因施用毒品案件，經同法院以104 年度簡字第323號判處有期徒刑3 月確定（下稱後案），上開2 案嗣經同法院以105 年度聲字第1241號裁定定應執行刑為有期徒刑4 月確定，於106 年3 月27日執行完畢（另接續執行其他案件），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，然被告前案既已於105 年2 月16日易科罰金執行完畢，即不因前案與後案合併定應執行刑而影響前案已執行完畢之事實，則被告於前案執行完畢後5 年內之105 年9 月27日再犯本件施用第二級毒品罪，揆諸前揭說明，自應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。

再按法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。

查本件被告於105 年9 月28日20時20分許，在新北市三重區光興街89巷口為警盤查時，員警並未在被告身上、隨身行李或隨手可及之處查扣任何毒品或吸食器，被告即於翌日製作警詢筆錄時，主動向員警坦承其於前開時、地施用第二級毒品犯行等情，有卷附警詢筆錄可考，是員警查獲被告時，並未扣得與本案施用毒品犯行相關物證，於製作警詢筆錄時亦未有被告尿液送鑑定呈現安非他命類藥物陽性反應之檢驗結果，尚難認當時已有確切之根據得使員警就被告上揭施用毒品犯行一節產生合理之可疑，足認被告係在有偵查權之公務員或機關發覺其本件施用毒品之犯行前，即向製作警詢筆錄之員警自首其犯行，進而接受裁判，應符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。

四、原審判決以被告所犯施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未有積極之證據合理懷疑其有本件施用第二級毒品犯行之前，主動向員警自首，進而接受裁判，符合自首之規定，即得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，已如前述，原審判決未審酌被告主動供承本件施用第二級毒品犯行而有自首之適用，自有未洽。

（二）被告曾有如事實欄一所載之論罪科刑及執行紀錄，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審判決漏未論以累犯，亦有違誤。

是以，被告以原審判決漏未適用自首規定予以減輕其刑，指摘原判決不當，提起本件上訴，為有理由，原審判決既有上開違誤，自屬不能維持，應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。

爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及論罪科刑，猶不知悔改，復再犯本件施用毒品罪，無視毒品對於其自身健康之戕害及對於社會安全與公共秩序之潛在危害，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告之素行、大學肄業之智識程度、業工而家庭經濟勉持之生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱聲請簡易判決處刑，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第二十庭審判長法 官 王瑜玲
法 官 洪任遠
法 官 劉凱寧
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蘇秋純
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日