臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,簡上,239,20170503,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第239號
上 訴 人
即 被 告 李霽瑋
上列被告因竊盜案件，不服本院民國106年1月18日所為之105年度簡字第7961號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第29344號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

李霽瑋之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

事 實

一、李霽瑋前因竊盜案件，經本院（更名前為臺灣板橋地方法院)以100年度簡字第3150號判決處有期徒刑3月確定，於民國100年10月27日執行完畢。

詎其不知悔改，於105年4月27日20時10分許，在新北市○○區○○路0段00號楊凱雯所任職之全家便利商店內，見楊凱雯所有之皮夾（內有現金新臺幣2,000元及證件）置於該店之倉庫內，倉庫無人看管，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，徒手竊取該皮夾得手後離去。

嗣李霽瑋將上開皮夾及其內證件丟棄於永寧捷運站廁所，將上開現金新臺幣2,000元花用完畢。

二、案經楊凱雯訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本案被害人楊凱雯於偵查中就被告涉嫌犯罪部分，以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因此被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，且其於偵查中自白犯罪，未就證人楊凱雯於偵查中經具結所為之陳述之證據能力有所爭執或釋明有何顯不可信之情況，是證人楊凱雯於偵查中之證言應有證據能力。

又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，且與本件犯罪事實具有關連性，亦均具證據能力。

二、認定犯罪所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告李霽瑋於檢察官訊問時坦承不諱（見偵卷第59頁正反面），核與證人即告訴人楊凱雯於檢察官偵查中具結證述之情節相符（見偵卷第36頁正反面），並有監視器所錄畫面翻拍照片3張附卷可稽（見偵卷第9-10頁），復有監視器錄影光碟1張扣案可資佐證（置於偵卷第64頁光碟片存放袋內），足認被告上揭任意性之自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

查被告有事實欄所載之犯罪前科及受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑含有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、上訴駁回部分之理由：㈠、被告上訴意旨略以：被告開庭時均坦承本件竊盜犯行，深感悔意，被告係因生活困難而犯案，且本身係輕度肢體殘障者，平日以資源回收謀取微薄金錢維生，請求從輕量刑或宣告緩刑，給予被告自新機會云云。

㈡、按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之職權行使，如已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，下級審法院量定之刑，倘無不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，應予尊重。

本件原審判決審酌被告有多次竊盜前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其正值壯年，不思己力謀取財物，反任意竊取他人財物，破壞社會治安，所為實屬可議，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值，及被告坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告拘役50日，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，其量刑時已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，復衡以竊盜罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，可知原審處拘役50日已屬從輕量刑，其諭知易科罰金之折算標準亦係法定最低金額，故原審量刑裁量權之行使，並未違反比例原則，實屬妥適。

上訴人即被告以原審量刑過重為由請求從輕量刑，為無理由，應駁回其上訴。

又被告前因詐欺案件經本院以105年度簡字第1661號判決處有期徒刑4月確定，甫於106年3月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則被告不符合刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件。

從而，被告上訴請求宣告緩刑，亦無理由。

五、撤銷原判決關於沒收部分之理由：㈠、按刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。

二、沒收。

三、追徵、追繳或抵償。」

刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」

而將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（見刑法第2條立法說明一），其出發點在於任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利，故認沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。

又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。

又上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。

而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。

於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決之本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事人就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒收，並不影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本案部分與沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未隨同上訴。

另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

本件被告行為後，刑法第38條、第38條之1已於104年12月17日分別經修正及增訂，並均自105年7月1日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律。

基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。

㈡、復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

查被告因本件犯罪而所得新臺幣2,000元，並未扣案或實際發還被害人，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，自應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收。

又刑法第38條之1修正理由，已明確要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。

原審判決就未扣案之被告犯罪所得新臺幣2,000元，依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，然謂該犯罪所得新臺幣2,000元「因係確定金額款項，自不生追徵價額之問題」，而未依刑法第38條之1第3項之規定，同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時應追徵其價額，依上開說明，容有違誤。

原判決就沒收部分既有上開可議之處，應由本院就此部分撤銷改判如主文第2項所示。

至於被告竊得之上開皮夾與其內證件，已經發還被害人楊凱雯，業據楊凱雯於警詢及偵查中陳明在卷（見偵卷第6、36頁），自無庸宣告沒收及追徵，附此敘明。

六、末按刑事訴訟法第371條規定：「被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。」

又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦定有明文。

本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書2紙在卷可考（見本院卷第29、30頁），爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第368條、第371條，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官莊勝博偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官張慶林到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康

法 官 陳佳君

法 官 李美燕
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 蔡佩珊
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日