臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,簡上,375,20170516,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第375號
上 訴 人
即 被 告 陳寶蓮

上列被告因賭博案件，不服本院簡易庭中華民國106 年2 月9 日
105 年度簡字第7541號第一審刑事判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度速偵字第5139號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
檢察官、被告迄言詞辯論終結前未就本案以下所引供述證據之證據能力聲明異議（見本院卷第23至29頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告陳寶蓮所為係犯刑法第266條第1項之賭博罪、第268條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博，上開3 罪為想像競合犯，從一重之圖利聚眾賭博罪，且構成累犯，復因被告行為時已滿80歲而減輕其刑，經依法先加後減，而判處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明沒收之依據，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充被告於本院審理時供稱：客人在單子上寫好下注內容，將賭金交予伊，要伊為其下注，之後會有人前來收取客人下注單子及賭金，該收注之人再交付每注新臺幣（下同）3 至4 元之報酬予伊，若賭客簽中，該收注之人會將彩金交伊轉交予賭客，若賭客未簽中，賭資由該收注之人取得等語（見本院卷第23頁、第26至27頁）。
可認被告確有圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行外，引用原審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
三、上訴人即被告提起本件上訴意旨略以：伊年事已高，罹患多種疾病，無謀生能力，希望從輕量刑云云。
四、惟查：
㈠按法官在有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；
除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。
本件原審以行為人之責任為基礎，並審酌被告在其經營之雜貨店接受賭客簽賭，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，對公眾形成負面示範，造成不良影響，實屬可議，及被告之前科素行、自陳之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，暨被告年事已高、狀陳之身體及經濟狀況、經營期間、經營規模，及被告經查獲後自知事證明確而坦認犯行之態度等刑法第57條所定之各種量刑條件，量刑並無疏漏不當。
上訴意旨並未指出原審量刑有何違法之處，泛言請求從輕量刑，自無理由，應予駁回。
㈡再依被告於本院審理時所述，其於交付賭金予前來收注之人後，始由該人給付報酬等語（見本院卷第27頁），而警方於ＯＯＯ下注時即當場查獲，可見被告未及交付賭金且未取得收注之人所交付之報酬。
至ＯＯＯ之賭金，屬該名收注之人所有，難認屬被告犯罪所得。
另被告雖曾於檢察官偵查中供稱賭客每下1 注，其可從中抽取4 元報酬等語（見偵卷第33頁背面），然檢察官並未舉出積極證據證明被告確有取得前開犯罪所得，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、368 條，判決如主文。
本案經檢察官李佳穎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 何燕蓉

法 官 詹蕙嘉

法 官 周宛蘭

上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳金鳳
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日