臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,簡上,436,20170531,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第436號
上 訴 人
即 被 告 郭建志
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年度簡字第7444號中華民國106年2月8日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第7153號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭建志基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年8月14日下午，在新北市○○區○○街000號頂樓居處，以將甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤成煙霧狀後吸食之方法，施用甲基安非他命1次。

嗣於翌（15）日16時35分許，在新北市○○區○○路000號4樓，為警扣得郭建志所有之甲基安非他命1包（淨重：0.1186公克、驗餘淨重0.1176公克）及真實姓名年籍不詳之人所有之吸食器2組，警方並徵得郭建志同意採集其尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、程序方面（關於證據能力之意見）：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。

查被告對於下列被告以外之人審判外以言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序中均已陳明不爭執之意旨（見簡上卷第58頁），本院於審理時提示各該被告以外之人審判外陳述之筆錄或文書，並告以要旨，且經公訴人、被告表示意見，當事人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸未於言詞辯論終結前對各該審判外陳述之證據能力有何異議（見簡上卷第67-70頁），依上開說明，應視為被告已有將各該被告以外之人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌此部分審判外陳述之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，其證明力無明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。

㈡、次按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異。

又台灣檢驗科技股份有限公司及衛生福利部草屯療養院均係臺灣新北地方法院檢察署關於尿液及扣案物品有無毒品反應之概括選任鑑定機關，則被告之上開尿液檢體及扣案之毒品，經查獲之司法警察依上開規定送請台灣檢驗科技股份有限公司及草屯療養院為鑑定，該公司及機關因此提出下列鑑定報告，自屬前述「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

二、實體方面：㈠、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告郭建志於本院準備程序及審理時坦承不諱，證人蔡孟涵亦於警詢時證稱：被告確有施用甲基安非他命之行為等情在卷（見偵卷第15頁），且有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片共10張附卷可佐（見偵卷第18-29）；

又被告為警查獲後所採集之尿液檢體經鑑定結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表（檢體編號：I0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000）各1份附卷可稽（見偵卷第33、73頁）；

又被告所持有之扣案結晶物質1包，經鑑定結果含甲基安非他命成分，原淨重：0.1186公克，驗餘淨重0.1176公克，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050800543號鑑驗書1份附卷足憑（見偵卷第66頁）。

綜上所述，堪認被告之自白與事實相符；

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第10條第2項所定之第二級毒品。

施用第二級毒品係犯罪行為，同條例第10條第2項亦有處罰明文。

次按97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項，對於「初犯」及「5年後再犯」之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；

後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，而為落實此政策之執行，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，俾達成戒除毒癮之實際效果。

是有關施用第一、二級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而遭撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言（參考最高法院100年度台非字第51號判決、100年度第1次刑事庭會議決議意旨）。

查被告曾於101年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查後，以101年度毒偵字第7619號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為1年6月，期間自102年1月22日起至103年7月21日止，被告並應於緩起訴緩起訴期間屆滿前2個月止，至指定之醫療機構，完成戒癮治療，並應遵行預防再犯所為之必要命令。

然被告於緩起訴期間內，因犯施用第二級毒品案件，經同署檢察官以102年度撤緩字第665號撤銷緩起訴處分確定，另提起公訴，並經本院以102年度審易字第1242號判決處有期徒刑3月，共5罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，準此，被告既曾選擇「觀察、勒戒」以外之「緩起訴之戒癮治療」之模式，並經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，縱使嗣後經撤銷，事實上仍等同接受過「觀察、勒戒」之處遇。

是本件被告施用第二級毒品之犯行，依上開說明，檢察官得逕行依法起訴。

㈢、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告於施用甲基安非他命前後而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於本院準備程序及審理時已陳明其係於105年8月14日下午，在新北市○○區○○街000號頂樓居處，以將甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤成煙霧狀後吸食之方法，施用甲基安非他命1次等情在卷（見簡上卷第58、69頁），是檢察官聲請簡易判決處刑書及原審判決均略載被告係於105年8月15日20時許為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次云云，應予更明。

末查被告曾有下列前科紀錄：㈠因施用毒品案件，本院以102年度審易字第1242號判決處有期徒刑3月，共5 罪確定；

㈡因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第6117號判決處有期徒刑3月確定；

㈢因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第7055號判決處有期徒刑5月確定；

㈣因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第3612號判決處有期徒刑3月確定；

上揭㈠至㈣所示之罪刑，經臺灣臺北地方法院以103年度聲字第3104號裁定應執行刑有期徒刑1年8月，於104年1月20日確定；

㈤因施用毒品案件，經本院以103年度審易字第214 3號判決處有期徒刑4月，共2罪確定；

因藥事法案件，經本院以103年度簡字第2165號判決處有期徒刑4月確定；

㈥因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第3235號判決處有期徒刑5月確定；

上揭㈤、㈥所示之罪刑，經本院以103年度聲字第5180號裁定應執行刑有期徒刑1年2月，於103年12月18日確定（指揮書刑期起算日期：104年11月20日，執行完畢日期：106年1月19日）；

㈦因持有毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以104年度簡字第459號判決處有期徒刑2月確定（刑期起算日期：105年12月20日，執畢日期106年2月19日）；

上揭㈠至㈣、㈦所示之罪刑，經臺灣宜蘭地方法院以104年度聲字第654號裁定應執行有期徒刑1年9月，於104年11月2日確定（指揮書執行完畢日期：104年11月19日）；

上揭㈠至㈦所示之罪刑，經臺灣宜蘭地方法院以105年度聲字第345號裁定應執行有期徒刑1年9月，於105 年5月25日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。

析言之，被告所犯上揭㈠至㈣、㈦所示之罪刑，經臺灣宜蘭地方法院以104年度聲字第654號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，該應執行之刑與上開㈤、㈥所示之罪刑經臺灣宜蘭地方法院於105年5月25日以105年度聲字第345號裁定更定應執行有期徒刑1年9月確定之前，已於104年11月19日執行完畢，則被告於臺灣宜地方法院104年度聲字第654號裁定應執行有期徒刑1年9月確定並執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（參考最高法院105年度台非字第15號、106年度台非字第80號判決意旨）。

㈣、原審認定被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告有上開施用毒品之前科紀錄，仍未見悔悟，而為本件施用毒品犯行，顯見其自制力薄弱，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害以及增加社會成本負擔，所為顯不足取，兼衡其素行、智識程度暨家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，並宣告扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重：0.1176公克）沒收銷燬，復敘明扣案之吸食器2組，並非被告所有之物，爰不予宣告沒收，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。

按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之職權行使，如已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，下級審法院量定之刑，倘無不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，應予尊重。

本件原審判決已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，詳如前述，原審判處被告有期徒刑6月，其量刑裁量權之行使並無違反比例原則。

從而，被告以原審量刑過重為由提起上訴，請求撤銷原判決並從輕量刑云云，為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰聲請簡易判決處刑，由檢察官張慶林到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康

法 官 李美燕

法 官 林翊臻

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡佩珊
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。