臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,訴,1003,20180629,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第1003號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許慶福
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第23270 號），本院判決如下：

主 文

許慶福共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬、扣案如附表編號2 所示之物沒收。

事 實

一、許慶福與真實姓名年籍不詳、暱稱「對方正在跳跳中…」、「迦羅樓」之成年男子明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由暱稱「對方正在跳跳中…」之人於民國106 年7 月28日中午12時46分許，在通訊軟體「Wechat（微信）」之「9453語音支援可廣可聊」群組，刊登「雙北地區、華達硬喉糖、新鮮出爐、量越多越優惠、自取外送皆可、外送會加車油錢（不懂請詳談，歡迎私密或來電洽詢，出發地：無所不在、沒回請來電！！謝謝）」之隱喻販賣毒品的訊息內容，適有新北市政府警察局三重分局大同派出所警員許哲瑜執行網路巡邏勤務時，察覺該訊息有異，遂於同日以暱稱「榮小邪」向暱稱「對方正在跳跳中…」探詢，並佯裝有意購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）3,000 元之價格，購買甲基安非他命2 包（約2 公克）後，暱稱「對方正在跳跳中…」之人並提供暱稱「迦羅樓」之帳號進而約定毒品交易時間、地點，並相約於同日下午5 時55分許，在新北市○○區○○○路00號光興國小之大門前交易，許慶福即依暱稱「迦羅樓」之人之指示至上開約定地點，向喬裝買家之警員林啟揚收取現金3,000 元，再交付由白色信封所包裝如附表編號1 所示甲基安非他命2 包，待警員林啟揚確認後，隨即表明警察身分，當場逮捕許慶福而未遂，並扣得如附表編號1 、2 所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴。

理 由

一、有關證據能力有無部分：本件認定事實所引用之傳聞證據，檢察官於本院審理程序、被告及辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院卷第98、168 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第23270 號卷第74頁【下稱偵字卷】、本院卷第97、171 頁），並經證人林啟揚、許哲瑜於偵查中證述綦詳（見偵字卷第80至83頁），復有職務報告、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄暨扣案物品目錄表、蒐證照片24張、警員林啟揚與被告之錄音對話紀錄譯文、警員林啟揚與暱稱「迦羅樓」間通訊軟體「微信」對話紀錄譯文、查獲毒品初步鑑驗報告書、扣案毒品初驗照片2 張、遠傳資料查詢（手機門號0000000000號申登人及雙向通聯）、臺北榮民總醫院106 年9 月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局三重分局扣押物品清單在卷可佐（見偵字卷第9 、24至28、32至43、44至46、47至49、50、51、81至117 、119 、121 至122 頁），另有如附表編號1 所示之物扣案足憑，至扣案如附表編號1 所示之毒品，經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果為該2 包白色或透明晶體均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分、毛重：2.5498公克（含2 個塑膠袋及6 個標籤重）、淨重：1.8376公克、取樣量：0.0016公克、驗餘量：1.8360公克，此有臺北榮民總醫院106 年9 月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書附卷可佐（見偵字卷第119 頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪足採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。

經查，被告與購毒者間並無特殊情誼或至親關係，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，親送毒品至交易處所，堪認被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。

次按警察偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；

惟警察原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。

因此，被告應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又被告為販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡共犯結構：被告與真實姓名年籍不詳、暱稱「對方正在跳跳中…」、「迦羅樓」之成年男子間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之加重、減輕：⒈被告前⑴於102 年間，因施用毒品件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以102 年度桃簡字第1457號判決判處有期徒刑5 月確定；

⑵於102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第4057號判決判處有期徒刑5 月，並經本院以102 年度簡上字第481 號判決駁回上訴確定；

⑶於103 年間，因施用毒品案件，經桃園地院以103 年度審簡字第163 號判決判處有期徒刑6 月確定；

上開⑴至⑶所示之罪刑，經桃園地院以103 年度聲字第1343號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定；

⑷於103 年間，因施用毒品案件，經桃園地院以103 年度審易字第639 號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑸於103 年間，因施用毒品案件，經桃園地院以103 年度審易字第616 號判決判處有期徒刑6 月確定；

上開⑷至⑸所示之罪刑，經桃園地院以103 年度聲字第3607號裁定定應執行有期徒刑11月確定，並與上開應執行有期徒刑1 年3 月接續執行，於104 年12月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至105 年2 月23日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及審判中均自白本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（見偵字卷第74頁、本院卷第97、171 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑，並依法先加後遞減輕之。

⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。

經查，本件被告固稱其可供出毒品來源，請求本院依法處理云云，然被告僅向警方供稱其毒品來源為一名叫「余天浩」且居住於新北市三重區光興街附近之男子，然未能明確供出該名男子之詳細年籍、住居所等資料，且經警方循線追查該處附近住戶，均未查有男子「余天浩」居住於該處附近，且附近住戶均無人認識或聽過該名男子，迄至本件辯論終結前仍未有陳報該名男子之相關年籍、住居所，以供本院調查，本件並無供出來源因而查獲之情事，此有新北市政府警察局三重分局107 年2 月5 日新北警重刑字第1073365432號函暨函附職務報告在卷可稽（見本院卷第123 至125 頁），故本件不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，併此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之為害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為顯應非難；

兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣數量及金額以及其身體狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：㈠扣案如附表編號1 所示之含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體2 包（毛重：2.5498公克【含2 個塑膠袋及6 個標籤重】、淨重：1.8376公克、取樣量：0.0016公克、驗餘量：1.8360公克），係被告所涉犯本案販賣第二級毒品未遂罪遭查獲之第二級毒品，此據被告供承明確（見本院卷第170 頁），亦有前開鑑定書附卷可佐，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

又用以盛裝前開販賣之第二級毒品之外包裝袋2 個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬。

㈡又扣案如附表編號2 所示之行動電話及SIM 卡乃係用以供聯絡本案販賣毒品事宜之物，此有扣押物品目錄表附卷可參，復據被告供陳在卷（見本院卷第170 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

又該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 連雅婷

法 官 陳佳君

法 官 張惠閔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
附表
┌──┬────────────┬────────────┐
│編號│扣押物品名稱            │應沒收數量              │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 1  │甲基安非他命            │貳包（毛重：2.5498公克【│
│    │                        │含2 個塑膠袋及6 個標籤重│
│    │                        │】、淨重：1.8376公克、取│
│    │                        │樣量：0.0016公克、驗餘量│
│    │                        │：1.8360公克）          │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 2  │行動電話                │ASUS牌手機壹支（IMEI：35│
│    │                        │0000000000000 ）（含門號│
│    │                        │0000000000號SIM 卡1 張）│
└──┴────────────┴────────────┘

附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。