臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,訴,104,20170531,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第104號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾柏翔
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17770號），本院判決如下：

主 文

曾柏翔共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。

緩刑肆年，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，並於緩刑期間付保護管束。

曾柏翔就事實欄所示之犯罪事實，扣案如附表所示之第三級毒品及包裝上開第三級毒品之包裝袋（數量詳同表）、行動電話壹支（含網卡壹張），均沒收。

事 實

一、曾柏翔明知愷他命（俗稱「Ｋ他命」）、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣交易，竟以行動電話使用通訊軟體微信（WeChat）以暱稱「TJR（麵包超人）」（ID：a00000000）加入以該軟體聯絡交易毒品之「24H外送跑腿板三版」群組。

二、於民國105 年6 月間新北市政府警察局新店分局警員王俊傑依線報得知該群組，以「三星」暱稱加入該組群後，於同年月10日下午3 時38分許，於該群組向暱稱「聽說」之綽號「小曲」女子詢問毒品交易，經「聽說」告知可以新臺幣（下同）6 千元價格出售附表所示之毒品，如買方前來自取可以折價，並將由暱稱「TJR 」者前往交易之交易條件，王俊傑即佯稱同意該交易條件，「聽說」即告知曾柏翔上開交易，曾柏翔即與「聽說」基於販賣第三級毒品之共同犯意聯絡，於同日傍晚6 時26分許，以微信軟體與暱稱「三星」之王俊傑聯絡，就上開「聽說」所稱之交易條件，約定以折價5 百元之自取價格，由「三星」前來新北市○○區○○路000 號之廣川醫院前交易後，於同日晚間7 時20分許，曾柏翔抵達該處，並進入王俊傑停放於該醫院隔壁之新北市○○區○○路0 段000 號前之自用小客車內進行交易時，經王俊傑旋即表明員警身分而查獲，當場扣得附表所示之曾柏翔本次欲販售之毒品、曾柏翔所有供其聯繫交易毒品使用之行動電話手機1 支（含網卡1 張）。

三、案經新北市政府警察局新店分局移送新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第15 9條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院97年度台上字第563 、1267、4179、67 15 號、97年度台非字第5 號判決要旨參照；

臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。

被告就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，且未聲請傳喚對質（本院卷第35、55頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，就本判決所引之供述證據，爰逕依同法第159條之5 規定，認均有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均具有自然關聯性，且核屬書證或物證性質，查無事證足認有違背法定程式或有偽變造所取得之證據排除事由，自均有證據能力。

二、證據認定：㈠被告就其於事實欄所示之販賣第三級毒品未遂等犯罪事實，於警偵訊（偵卷第16-24 頁、75-77 頁）及審理（本院卷第33-36 、53-58 頁）均坦承不諱，核與員警王俊傑偵查報告所載偵辦及查獲過程相符（偵卷第29頁），並有員警王俊傑與「聽說」、被告間之微信通話畫面暨電話對話錄音譯文、被告扣案行動電話內與「聽說」之微信通話畫面、搜索扣押筆錄、扣案物照片（偵卷第31-35 、40-46 、50-53 頁）在卷可稽，另有附表所示之毒品、被告之行動電話扣案，堪認被告確有事實欄所示之販賣第三級毒品未遂之犯行。

另被告於偵查中自承，其本次如以5 千5 百元價格販售附表所示之毒品，可獲利1 千多元（偵卷第76頁），顯見被告從中賺有差價利潤，是被告本次毒品交易，係出於營利意圖，自構成販賣行為。

㈡按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪；

苟行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販賣，則為學理上所謂「陷害教唆」，即不能認成立販賣毒品罪，而加以處罰（參見最高法院92年度台上字第4527號判決意旨）。

本件於員警佯向被告示意購買毒品愷他命及搖頭丸之前，被告原已具有販賣第三級毒品之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，被告所為自應論以販賣未遂。

㈢起訴書以被告先後暱稱「聽說」、「TJR 」與員警聯絡交易毒品，惟被告係受「聽說」告知而與員警聯絡交易，除經被告於警詢陳述明確外（卷頁同前），被告遭扣案行動電話內更有「聽說」聯絡指責被告未儘快與員警聯絡之微信通話畫面（偵卷第70頁），是起訴書認被告先後以暱稱「聽說」、「TJR」與員警聯絡交易，顯有誤認。

另參酌員警與「聽說」及被告、「聽說」與被告間之微信通訊訊息，堪認「聽說」與被告係出於共同販賣附表所示之毒品予員警之犯意聯絡為本次之交易，是被告就本次販賣與「聽說」構成共同正犯。

㈣綜上事證，本案事證明確，被告與「聽說」共同販賣第三級毒品未遂犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告販賣前之持有第三級毒品純質淨重逾二十公克以上之低度行為，為其後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就本案犯行，與暱稱「聽說」者，有犯意聯絡及行為分擔，構成共同正犯。

㈡刑之減輕事由：⒈被告已著手於犯罪行為實行，惟尚未生販賣之毒品移轉之惡害結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就事實欄一所示之販賣第三級毒品未遂犯行，於警偵訊及本院審理時均坦承犯罪（卷頁詳前），核與本條項規定之於偵查及審判中均自白犯罪相符，爰依本條項規定減輕其刑。

⒊辯護人雖請求依刑法第59條規定予以減輕，惟被告本案所犯之販賣第三級毒品未遂罪，雖屬重罪（本罪既遂犯之法定刑為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」），惟本案於經依未遂規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減後所可減至之最輕法定刑度，參酌附表所示之被告持有販售之第三級毒品純質淨重數量，本案尚難認有依刑法第59條再予以減輕之餘地。

⒋爰就上開未遂、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，依刑法第70條規定，予以遞減之。

㈢爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、明知毒品危害他人之身心健康甚鉅，罔顧他人身心健康，危害社會治安，參酌其販賣次數、販賣毒品之種類與數量、所得利益、暨犯罪後態度，兼衡其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，僅於102 年間因施用第二級毒品經觀察勒戒，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，其思慮未深，致犯本罪，考量其年紀、犯後坦承犯行、表示悔悟等情，斟酌本案情節，信其經此追訴審判後，已知所警惕，是本院綜核上開各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑如主文；

惟另斟酌考量被告年齡、本案犯罪情節，依刑法第74條第2項第5款規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，併諭知被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。

被告其後如有違反上開刑法第74條第2項第5款所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，或受保護管束人違反應遵守事項，情節重大者，仍得分別依同法第75條之1第1項第4款、保安處分執行法第74條之3第1項等規定，撤銷緩刑宣告，執行上開宣告刑罰，附此敘明。

四、沒收部分：按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」，刑法第2條第2項定有明文，而刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布並均規定自105 年7 月1 日施行，且刑法施行法第10條之3第2項亦配合修正規定以「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

，另「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，105 年6 月22日修正公布並自同年7 月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，是就本案沒收部分，應依各沒收物之性質，分別適用現行刑法及現行毒品危害防制條例規定。

經查：㈠按「…；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

…。」

，修正後毒品危害防制條例第18條第1項後段雖定有明文，惟本條規定之「沒入銷燬」，係行政沒入規定，與刑法沒收規定，性質不同，是本案關於扣案第三級毒品之沒收部分，仍應適用刑法及毒品危害防制條例其他規定，核先敘明。

㈡扣案如附表所示之白色微黃結晶6 包、內含黃色粉末之白色透明膠囊9 粒、黃色粉末1 包，經送驗分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及愷他命成分，有同表所示之鑑定書在卷可查，而該等第三級毒品純質淨重已逾毒品危害防制條例第11條第5項之法定數量，是該等毒品除屬刑法第38條第1項之違禁物外，亦屬被告為犯販賣第三級毒品犯行所持有之物，爰依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。

㈢包裝上開毒品之包裝袋，因能與該毒品析離，且屬被告所有而供其犯本案犯行所用之物，而扣案之行動電話1 支（含網卡1 張），亦屬被告所有供其與買家聯絡販賣毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官簡群庭偵查起訴、檢察官歐蕙甄到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長 法 官 彭全曄
法 官 劉思吟
法 官 陳世旻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡旻珊
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
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│附表：                                                                                  │
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│編號│級類／品項／外觀│數量│淨重／驗餘淨重／純質淨重    │鑑定書文號                  │
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│ 1  │第三級毒品／愷他│6 包│①毛重23.6900公克（含袋）。 │交通部民用航空局航空醫務中心│
│    │命／白色微黃結晶│    │②淨重22.1600公克。         │105年11月1日航藥鑑字第105106│
│    │                │    │③驗餘淨重22.0129公克。     │31、00000000Q號鑑定書（偵卷 │
│    │                │    │④純度95%。                 │第95-97頁）。               │
│    │                │    │⑤純淨重21.0520公克。       │                            │
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│ 2  │第三級毒品／4-甲│9 粒│①毛重6.5350公克（含袋）。  │交通部民用航空局航空醫務中心│
│    │基甲基卡西酮、  │    │②淨重4.1150公克。          │105年11月1日航藥鑑字第105106│
│    │3,4-亞甲基雙氧甲│    │③驗餘淨重4.0474公克。      │31號鑑定書（偵卷第95-96頁） │
│    │基卡西酮／內含黃│    │                            │。                          │
│    │色粉末之白色透明│    │                            │                            │
│    │膠囊            │    │                            │                            │
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│ 3  │第三級毒品／4-甲│1 包│                            │                            │
│    │基甲基卡西酮、  │    │                            │                            │
│    │3,4-亞甲基雙氧甲│    │                            │                            │
│    │基卡西酮／黃色粉│    │                            │                            │
│    │末              │    │                            │                            │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例
第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。