臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,訴,1090,20180621,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第1090號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 施禹瑄
選任辯護人 朱立鈴律師（法律扶助基金會選任）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第31361號），本院判決如下：

主 文

施禹瑄犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受法治教育課程貳場，緩刑期間付保護管束。

扣案之如附表一所示毒品咖啡包肆包、如附表二所示手機壹具均沒收。

事 實

一、施禹瑄明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意，於民國106年10月6日11時3分許，在新北市新莊區某處，使用扣案之如附表二所示手機1具內之即時通訊軟體「wechat」，在「wechat」之公開聊天室「小帥福利社」刊登「雙北地區，優良品質，七彩惡魔，沒聽過沒關係，一定讓你愛上他，有興趣的寶貝們，私我私我私我，歡迎來電詢問，自取有優惠有優惠，一分錢一分貨，鬧事的拜託不要來謝謝」之隱喻販賣第三級毒品訊息後，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂在「wechat」上傳送「七彩惡魔多少錢」之文字訊息試探詢問施禹瑄是否有販賣第三級毒品，施禹瑄即回以「1杯800」、「掛保證的，打槍可退錢」、「舒服，然後就是很輕快的那種」之語音訊息向員警暗示其有在販賣含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）。

嗣雙方於同日12時42分許，利用「wechat」為語音通話，員警在該次語音通話中佯裝向施禹瑄購買毒品咖啡包，施禹瑄則以每包自取價格為新臺幣（下同）800元販售之，雙方因而達成施禹瑄以每包800元、合計3,000元之價格販賣毒品咖啡包4包予員警之合意。

之後雙方於同日12時54分許，利用「wechat」為語音通話並相約於同日稍後，在新北市板橋區新海路之新北市立殯儀館附近會面交易。

施禹瑄乃於同日14時38分許抵達上開交易地點，隨即進入員警所駕駛車輛（停放在新北市○○區○○路000號前）之副駕駛座，施禹瑄將欲販賣之毒品咖啡包交予佯為買家之員警並收取價金時，員警立即表明身分，致該次毒品交易未成功而使施禹瑄本次販賣第三級毒品犯行未遂，並當場扣得如附表一所示毒品咖啡包4包、如附表二所示手機1具，因而獲悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本院以下所引用之被告施禹瑄以外之人於審判外之書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第113頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（見偵卷第6頁至第9頁、第71頁正、背面，本院卷第45頁、第116頁），並有職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案之如附表一所示毒品咖啡包照片4張、被告與員警利用「wechat」對話之文字訊息畫面翻拍照片12張、語音通話譯文、語音訊息譯文各1份在卷可稽（見偵卷第5頁正、背面、第19頁正、背面、第20頁、第26頁正、背面、第27頁至第29頁、第30頁至第32頁、第33頁正、背面）。

復被告於事實欄一所示時、地遭警查扣之如附表一所示淡褐色粉末4包（驗前總毛重、驗前總淨重詳如附表一所示）經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗後，檢出4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，有該局106年11月2日刑鑑字第1068001614號鑑定書1份在卷可按（見偵卷第65頁），此外，再有如附表一所示毒品咖啡包4包、如附表二所示手機1具扣案足憑。

(二)按販賣4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。

再參酌4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。

查被告販賣毒品咖啡包予佯裝買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，況其於警詢中供稱：伊在新莊區中正路、福營路一帶向「方喆」購買扣案之如附表一所示毒品咖啡包4包，1包的價錢為550元等語（見偵卷第8頁正面），相較被告係以每包800元之價格販賣扣案之如附表一所示毒品咖啡包4包，顯見其顯係以賺取價差而獲利，其主觀上具有營利意圖，至為灼然。

(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，可堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)論罪部分按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院100年度台上字第4498號判決意旨亦同此見解。

查被告於事實欄一所示時、地，以事實欄一所示方式刊登事實欄一所示內容之隱喻販賣第三級毒品訊息，其原已具販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意，經員警與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶毒品咖啡包到達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得如附表一所示毒品咖啡包4包，已如前述，因佯為買家之員警本無購買毒品咖啡包之真意，且被告實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易，參酌前揭判決意旨，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告除意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮外，並已著手販賣第三級毒品，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)刑罰減輕事由1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。

查被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，因佯為買家之員警無購入之真意而不遂，為未遂犯，乃依上開規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

2.次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦定有明文。

查被告販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序時均自白其犯行，有如前述，爰依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。

3.復按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

查被告於警詢中供稱扣案之如附表一所示毒品咖啡包4包是跟方喆購買等語（見偵卷第7頁背面至第8頁正面），本院乃據此向臺灣新北地方檢察署函詢後續調查狀況，然該署函覆以：貴院來函詢問本署107年度偵字第3258號方喆販賣毒品給施禹瑄一事，本署近日將會偵查終結，並隨函檢附本署107年4月23日筆錄1份等語一情，有該署107年4月25日新北檢兆宿107偵3258字第16535號函1份附卷可查（見本院卷第65頁），而被告於107年4月23日檢察官訊問時陳述：被警察抓的時候，方喆有打給伊說要伊還他錢，伊在警察車上時，警察問伊方喆是否伊的藥頭，伊說不是，回警局後警察有去查方喆的資料，警察要伊指證方喆，伊這次被扣案的咖啡包不是從方喆那邊拿到的，是從伊前男友那邊來的；

因為律師跟伊說伊已經指證方喆，就不要再扯到別人；

伊的前男友叫做宋尚恩，伊跟他最後一次聯絡很久了，伊被抓之後就沒有再聯絡等語，有上開日期偵訊筆錄1份在卷可憑（見本院卷第66頁至第67頁），足認被告對於其究係向何人購買本案扣案之如附表一所示毒品咖啡包4包一事前後所述不一，又卷內並無其他證據可以佐證被告何次所述之毒品來源為真，準此，本院尚難認定業因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。

4.再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查固然被告犯後確有協助員警調查他人違反毒品危害防制條例案件，此有本院公務電話紀錄表及員警提供之被告警詢筆錄、偵查報告各1份在卷可憑（見本院卷第85頁、第86頁至第109頁），且始終坦承犯行不諱，已如前述，又其無遭法院判處罪刑確定之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告並自承其係因其祖父年事已高、祖母受有腳傷，又其與父母並無聯繫，彼等並不會提供生活費，其始販毒籌措生活費（見本院卷第118頁）。

惟被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，應適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，已如上述，則適用各該條項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，衡以販賣毒品犯行對國民身心健康及社會秩序均所造成之具體危害，實難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，並無刑法第59條規定之適用，辯護人主張被告本案犯行應有刑法第59條規定適用云云，尚無足取，附此敘明。

(三)科刑部分爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡其販賣之次數僅有1次、欲販賣之毒品數量不多，且無販賣毒品所得，又其並無遭法院判處罪刑確定之前科，其素行堪稱良好，再酌其犯後始終坦承犯行、並有協助員警調查他人違反毒品危害防制條例案件、其自述之祖父於107年2月過世、與祖母、叔叔同住、祖母仍有腳傷之家庭環境、目前無業、由家人提供生活所需之經濟狀況、高職肄業之教育程度、擬返回學校唸書（見本院卷第116頁至第117頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(四)末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表足參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，並協助員警調查他人違反毒品危害防制條例案件，深具悔意，衡以被告販賣之毒品數量不多，而其行為時年方18歲，人生經驗不足，現時則為19歲，尚具有可塑性，併斟酌被告自述之家庭環境、擬返回學校唸書等情況，本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，命予宣告緩刑3年，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，再依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應接受法治教育2場，期能使被告於義務勞務過程及接受法治教育課程後，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，以勵自新，緩刑期間並依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。

至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，特此指明。

三、沒收部分

(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又販賣第三級毒品而被查獲，其所販賣之第三級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。

而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款規定（現已修正為刑法第38條第1項規定）（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第728號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議意旨參照）。

查扣案之如附表一所示毒品咖啡包4包及所附內有無法析離之微量毒品之包裝袋4只，與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，除因經鑑定用罄外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

(二)次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

第按關於販賣第三級毒品所用之物，除有刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外（即宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得不宣告或酌減），應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

查扣案之如附表二所示手機1具屬被告所有供其於本案販賣第三級毒品未遂犯行時所用與佯裝買家之員警聯繫販毒事宜之工具，業據被告於本院審理程序時供承在卷（見本院卷第115頁），又因查無修正後刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因該手機已扣案，故無於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳欣湉偵查起訴，由檢察官蔡學誼到庭執行公訴。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳信旗

法 官 陳威帆

法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│扣 案 物  │數 量 │驗前總毛重│驗前總淨重│鑑驗結果（微量係│毒品鑑定書        │備 註       │
│    │          │      │          │          │純度未達一％，故│                  │            │
│    │          │      │          │          │無法據以估算總驗│                  │            │
│    │          │      │          │          │前純質淨重）    │                  │            │
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│ 1  │彩虹包裝，│肆包（│六十一點零│五十六點七│含微量4-甲基甲基│內政部警政署刑事警│本院106年度 │
│    │內為淡褐色│含包裝│零公克。  │二公克。  │卡西酮及微量硝甲│察局106年11月2日刑│刑保管字第25│
│    │粉末。    │袋肆只│          │          │西泮。          │鑑字第1068001614號│42號扣案物品│
│    │          │）。  │          │          │                │（見106年度偵字第3│。          │
│    │          │      │          │          │                │1361號卷第65頁）。│            │
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附表二：
┌──┬───────┬───┬────┬──────┐
│編號│扣案物及數量  │數量  │是否沒收│備  註      │
│    │              │      │        │            │
├──┼───────┼───┼────┼──────┤
│1   │手機（廠牌：OP│壹具。│沒收。  │本院106年度 │
│    │PO，內含行動電│      │        │刑保管字第25│
│    │話門號零九六八│      │        │42號扣案物品│
│    │二八九八三八號│      │        │。          │
│    │SIM卡壹張）。 │      │        │            │
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