臺灣新北地方法院刑事-PCDM,106,訴,1117,20180628,1

臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第1117號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝智紘
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第29391 號），本院判決如下：

主 文

謝智紘共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之內含第二級毒品甲基安非他命之咖啡包共肆包（驗餘淨重合計壹拾柒點捌陸玖捌公克，含包裝袋共肆只）及行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）均沒收。

事 實

一、謝智紘與高偕傑為朋友關係，二人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因高偕傑積欠謝智紘新臺幣（下同）1,700 元之債務，高偕傑欲以販售毒品所得償還前揭債務，二人遂基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由高偕傑以「神的膜拜」之暱稱在通訊軟體Wechat（下稱微信）之公開群組內刊登販賣毒品之廣告，嗣有新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員王嘉宇、林志忠、蘇建穎於106 年9 月19日執行網路巡邏時發現，佯稱欲購買毒品，而與高偕傑達成以3,000 元之價格購買含甲基安非他命成分之咖啡包（下稱本件毒品咖啡包）共6 包，並相約於同日21時許，在新北市○○區○○路000 號交易，嗣高偕傑依約於上開時間到場，並由謝智紘攜帶本件毒品咖啡包共4 包（毛重23.18 公克、驗餘淨重17.8698 公克）前往約定地點欲與喬裝買家之員警完成交易，於到達上址後，先由高偕傑與警員確認身分，並談妥先交付本件毒品咖啡包4 包，剩餘2包晚點再補上後，即通知在旁等候之謝智紘上前交付本件毒品咖啡包共4 包予員警，於高偕傑欲收取3,000 元之際，二人為員警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得本件毒品咖啡包共4 包（毛重共23.18 公克、驗餘淨重合計17.8698 克）及高偕傑所使用螢幕已破裂，並作為聯繫交易本件毒品咖啡包之行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 枚，IMEI：000000000000000) 。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件認定事實所引用被告謝智紘以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷一第187 頁、第219 頁），核與同案被告高偕傑於警詢、偵查及本院審理中之供述相符（見106 年度偵字第29391 號卷【下稱偵卷】第17至22頁、第105 至107 頁），並有同案被告高偕傑使用之行動電話內微信通訊軟體之翻拍照片（見偵卷第61至67頁）、同案被告高偕傑與證人即新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員蘇建穎使用微信通訊軟體之對話譯文（見偵卷第55至59頁）在卷可稽，復有同案被告高偕傑所持用之行動電話及本件毒品咖啡包共4 包扣案可資佐證。

又扣案之本件毒品咖啡包共4 包（驗餘總淨重合計17.8698 公克）經送鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有臺北榮民總醫院106 年11月9 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡附卷可憑（見偵卷第135 至137 頁），足認被告之任意性自白與卷內事證所彰顯之事實相符，堪信屬實。

（二）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年度台上字第3995號、101 年度台上字第3406號判決意旨參照）。

是販賣毒品之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，苟無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而攜帶安非他命到場與同案被告高偕傑一同販賣予他人之理，堪認被告確有從中牟取不法利益之意圖甚明，並不因交易未能完成而有差別，殆無疑義。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與同案被告高偕傑就上開販賣第二級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（二）刑之減輕：1.被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，惟並未完成交易，其等犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中皆已自白犯罪（見偵卷第113 頁、本院卷一第219 頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，應予減輕其刑，並依法遞減之。

3.另被告之辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕其刑。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

是被告所犯本件販賣第二級毒品罪，經依刑法第25條未遂犯規定及毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1年9 月，較之被告販賣第二級毒品對於他人生命、身體及社會治安之危害程度，已無情輕法重之情形，亦無其他特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由，辯護人上揭請求，尚難採認。

（三）爰審酌被告明知甲基安非他命等毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，而與同案被告高偕傑共同為前揭販賣第二級毒品未遂犯行，危害社會治安，實屬不該；

惟念被告犯後於本院審理中尚能坦承犯行，態度非惡、其實行犯行之分工角色；

兼衡被告國中肄業之智識程度，從事過印刷廠、洗車廠、保全、工地、加油站等工作、未婚、無子、與母親、姊姊同住之生活狀態等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案之本件毒品咖啡包共4 包，均含第二級毒品成分，業如前述，均為違禁品，且為被告與同案被告高偕傑持以欲販賣之物，應連同無法析離、應視為毒品一部之包裝袋共4 只，均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

（二）扣案之同案被告高偕傑所持用之行動電話1 支（IMEI：000000000000000 ，含門號0000000000號晶片卡1 枚），為被告與同案被告高偕傑用以供本件共同販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，並本於共犯責任共通原則，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張建偉偵查起訴，由檢察官陳亭君到庭執行公訴。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 李俊彥

法 官 游涵歆

法 官 王凱俐
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳孝貞
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。