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臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第923號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊永富
選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶人律師
林祐增律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第13352 號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○與丁○○、乙○○、甲○○（丁○○、乙○○所犯妨害風化犯行，另經臺灣高等法院判決有罪確定；
甲○○所犯妨害風化犯行，經本院另案判決有罪確定）等成年男子，於民國106 年9 月19日前某日，共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，共組應召集團。
其等經營之分工方式為：乙○○、甲○○負責外務部門，安排來臺女子入住應召集團所承租或管理之處所，派遣集團成員接送女子、準備性交易用品、送餐等雜務，乙○○亦負責為應召女子拍照及製作含性交易邀約或猥褻內容之圖片，不定期張貼於捷克論壇等網站，並兼任CALL客（即使用通訊軟體或電話，招攬顧客前往交易）；
丙○○負責提供「CALL客阿姨」（即已有相當數量顧客資料而可招攬顧客之人）之LINE通訊軟體之聯絡資料予乙○○等人，以招攬不特定男客；
丁○○負責內務，管理CALL客、派客之工作，當不特定之男客撥打廣告電話或以通訊軟體LINE聯繫時，即由CALL客部門成員與男客約定時間、地點，再聯絡從事性交易女子於約定地點從事與男客為性器官接合之性交行為，所得價金由應召集團從中抽取與應召女子所議定比例之金額做為媒介、容留之費用，以此方式牟利。
代號000000 0A 泰國籍成年女子（真實姓名年籍詳卷）為從事性交易，即經上開應召集團安排，於106 年9 月19日入境我國，該集團於同年月24日安排其入住新北市○○區○○○路000 巷00號之房屋，以該址作為性交易場所而容留之。
同年9 月29日，經警喬裝男客並依應召集團指示前往上址，由代號0000000A女子接待並欲以新臺幣（下同）2,000 元之代價與喬裝男客之警員從事性交易時，經警表明身分而當場查獲。
二、案經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官自動檢舉偵辦起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人乙○○、甲○○於調詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時爭執其等證據能力（見本院卷第132 頁），而證人乙○○、甲○○於調詢時之證述又無符合傳聞證據例外具有證據能力之情形，依據前述說明，證人乙○○、甲○○於調詢時之陳述，均無證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。
偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。
此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。
現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。
此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。
倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。
被告及其辯護人雖認為證人乙○○、甲○○、丁○○於檢察官偵查中所為之證述，未經被告對質詰問，不具證據能力（見本院卷第132 頁），惟證人丁○○、甲○○已於本院審理時傳喚到庭行交互詰問，使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會；
證人乙○○於本院審理時經檢察官捨棄詰問，被告及其辯護人亦未聲請詰問之，應認被告已捨棄其對質詰問權，依據前述說明，上開證人於檢察官偵查中所為之證述，應認有證據能力。
三、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明是公務員違背法定程式所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，已據被告丙○○於本院審理中坦白承認（本院卷第345 頁），且與證人即同案被告丁○○、甲○○於偵查、本院審理中（見新北地檢署107 年度偵字第9049號卷【下稱偵9049號卷】十二第213 至216 頁反面、新北地檢署107 年度偵字第10152 號卷【下稱偵10152 號卷】四第323 至324 頁反面、343 至344 頁反面、本院卷第266 至290 頁、）、證人即同案被告乙○○於偵查中（見偵10152 號卷四第317 反面至318 、343 至344 頁反面）、證人0000000A於調詢中（見偵9049號卷六第145 至148 頁反面、偵9049號卷九第883 至888 頁）之證述情節相符，並有查獲違反妨害風化案件錄音譯文對照表、米菲個人工作室網頁資料附卷可以證明（見偵10152 號卷四第124 、125 頁反面至126 頁），足認被告上開自白與事實相符，應可採信。
基上，本案事證明確，被告上述犯行可以認定，應依據法律論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠論罪：⒈刑法第231條第1項之引誘容留、媒介性交易營利罪，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，僅須行為人在主觀上有營利及使男女與他人為性交易行為之犯意，並客觀上有引誘、容留或媒介行為時，即已成立。
行為人倘已預見其所引誘、容留或媒介之人從事性交易之範圍，而引誘、容留或媒介以營利，並依約定方式收費，行為人仍應依其情形，負其引誘、容留或媒介性交、猥褻罪責。
至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以行為人取得財物或利益，始足當之。
又刑法第231條第1項所稱「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為；
「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言。
如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應僅論以情節較重之容留罪。
⒉本案被告所為提供CALL客阿姨之LINE通訊軟體之聯絡資料予乙○○等人，以招攬不特定男客之犯行，是犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。
被告媒介以營利之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告與丁○○、乙○○、甲○○等應召站成年成員間，就本案犯行有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡量刑：本院依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，審酌：⒈被告不思以正當管道賺取所需，竟與應召集團成員共同媒介、容留女子與他人為性交行為。
⒉其於應召集團內之分工，為負責提供CALL客阿姨之LINE通訊軟體之聯絡資料予乙○○等人。
⒊於本院審理程序時坦承犯行。
⒋被告前曾有圖利容留性交之前科犯行（不構成累犯，有被告臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參【見本院卷第180 至181 頁】）。
⒌被告自陳高中畢業之智識程度、目前與弟弟一起養虱目魚及賣魚、月薪5 至7 萬元，家裡有母親、太太及3 個小孩（見本院卷第375 頁）等經濟、家庭、生活狀況一切情狀，量處如主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、犯罪所得：證人丁○○雖於偵查中及本院審理時，乙○○於偵查中證述略以：丙○○將這一整套教給我們，就由我們自己做，賺錢的話我們2 人各可取得12.5% 的抽成，丙○○可以抽乾股50% ，收入對帳完丙○○會抽走50% ，後來因為虧錢，我沒領過我應該分配的12.5% 款項等語（見107 年度偵字第10152 號卷第343 至345 頁、本院卷第277 至278 頁）。
故參酌上情，尚無從認被告已受分配犯罪所得，且本案檢察官起訴被告所為犯行，依據卷內證據，亦不足以認定被告有因媒介、容留該代號0000000A泰國籍成年女子之行為而獲得任何犯罪所得。
再者，被告於本院審理時亦否認收受犯罪所得（見本院卷第345 頁）。
綜上，自無從予以宣告沒收。
四、本案審理範圍之說明：㈠刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。
故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。
而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備（最高法院92年度台上字第60號判決、101 年度台上字第4142號判決意旨參照）。
法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即有未受請求事項予以判決之違法，刑事訴訟法第268條、第379條第12款定有明文。
㈡刑法第231條第1項之圖利媒介性交或猥褻行為罪，因95年7 月1 日刑法修正施行前，刑法第231條第2項有常業犯之規定，故數次犯刑法第231條第1項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯規定之必要。
是以該等犯罪本非法定總括評價之集合犯。
惟數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪。
是以對接續犯所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，當無必須限縮在同一時間、同一地點所為為限之必要。
如反覆多次容留、媒介同一位女子為性交易部分，其行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價較為合理，即應成立接續犯一罪；
惟對於分別容留、媒介不同女子為性交易部分，行為可分而具有獨立性，自應予分論併罰（最高法院101 年度台上字第3782號判決意旨參照）。
刑法第231條第1項前段之罪之成立，雖不以是否已為性交或猥褻之行為或媒介、容留之行為人有無實際取得財物或利益為判斷，但仍需行為人著手引誘、容留或媒介行為，始足當之。
㈢本案檢察官起訴書所載起訴關於本案被告及其所屬應召集團媒介、容留女子與男客性交易之具體事實，起訴書以：「共同基於意圖使女子與他人為性交易而容留及媒介以營利之犯意聯絡，共組應召集團，自民國106 年12月11日前某日起，在新北市三重區正義北路之蝴蝶谷賓館. . . . . . 等處，以丙○○抽乾股，交由乙○○及丁○○等人實際經營之分工方式，媒介、容留多數泰國籍女子與不特定男客進行性交易，藉以經營應召站，渠等經營方式為：由乙○○與丁○○透過親友關係，招攬劉家揚製作含女子裸露照片或暗示性交易內容之廣告圖文，張貼至捷克論壇等網站吸引來客，並聘用吳孟儒. . . . . . 等人在乙○○位在新北市○○區○○路00號2 樓等地，進行電信通訊攬客，且雇用吳東錦. . . .. . 等人擔任收款、補充物資及送飯給應召女子之職務，鄭執我. . . . . . 等人則負責載送應召女子，其中吳孟儒與葉芷瑀亦負責管理帳務，丙○○則藉此與上述之人共同經營應召站牟利」等語。
雖未記載被告及應召集團，究竟媒介、容留何名泰國籍女子從事性交易之行為。
惟本院參酌本案檢察官原以案件相牽連之原因，就本案被告被訴事實，於同案共犯丁○○、乙○○、甲○○等人妨害風化案件（下稱前案，起訴案號：新北地檢署107 年度偵字第773 、774 、775、9049、10152 號）追加起訴（同署108 年度偵字第3129號），後因前案第一審（本院108 年度審訴字第136 號案件）言詞辯論終結在前，檢察官始另行就本案起訴，該前案起訴犯罪事實即明確記載：本案被告與丁○○、乙○○、甲○○等人基於意圖使女子與他人為性交易而媒介以營利之犯意聯絡，由丁○○、乙○○、甲○○等人引進「泰國籍女子代號0000000A」之人等節，此有前案起訴書、原追加起訴書在卷可參；
此外，本案起訴書證據清單暨待證事實欄編號5 亦記載「證人即泰籍應召女子代號0000000A等人於偵查中之證述」。
綜此，可見檢察官起訴事實本即有以被告共同媒介、容留代號0000000A女子為性交易之意，僅是犯罪事實欄疏未記載，然因證據清單暨待證事實欄仍有就代號0000000A女子部分記載，仍足以表明起訴範圍，使法院加以確定，而使被告為防禦之準備，依據前開說明，應認為就此部分（即媒介、容留代號0000000A女子為性交易部分）已經起訴。
至於卷內固然另有其他約20多名之泰國籍女子之資料，惟因起訴書並未載明特定女子與男客性交易之事實或被告及共犯就各該女子所為具體之媒介、容留情形，本院亦無從自起訴書之記載，認定上開女子之姓名，尚難認為已就特定犯罪構成要件之基本事實具體記載，並不足以表明其起訴範圍，被告亦無從知悉是因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，自難認為業經起訴。
又縱使而該部分如成立犯罪，因屬數罪，與本案並無審判不可分，依據前述說明，法院亦不得逕予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 王榆富
法 官 鄭琬薇
法 官 黃 杰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅文廷
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
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