臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,侵訴,115,20220407,1

臺灣新北地方法院刑事判決
109年度侵訴字第115號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 溫睿勝


選任辯護人 林俊儀律師
蔡仲威律師
徐明豪律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17542號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯對未滿十四歲之女子強制猥褻罪，處有期徒刑5年。

事 實甲○○為丁○○之配偶，丁○○則是代號AD000-A109057之女子（民國000年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之保母。

甲○○為滿足自己之性欲，明知A女係未滿14歲之女子（案發時為3歲），對性行為之概念懵懂無知，而完全無同意或拒絕為猥褻行為之性自主決定能力，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於109年1月3日(業經檢察官提出補充理由書更正，詳後述)上午某時許，在甲○○住處（地址：新北市○○區○○路0段00號4樓）房間床上，利用丁○○外出及外傭CHUSNATUL JANNAH BT MUSTAQIM（中文名字：乙○，下稱乙○）在廚房而無暇顧及之機會，違反A女意願，強行趴在A女身上並脫去A女內褲後，以其陰莖碰觸A女臀部之方式對A女為猥褻行為1次得逞。

理 由

壹、證據能力部分

一、供述證據部分

(一)證人A女、證人A女父親即代號AD000-A109057A之人、證人A女母親即代號AD000-A109057B之人（真實姓名年籍均詳卷，下稱A父、A母）於偵查中向檢察官所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，公訴人已同意具有證據能力（見本院109年度侵訴字第115號卷二<下稱本院卷二>第439頁），而被告及辯護人雖於本院準備程序時爭執證據能力。

惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，證人A父、A母並均已具結擔保其等證言之真實性（證人A女因未滿16歲，依法不得具結），又被告及辯護人均未舉證證明依證人A女、A父、A母當時作證之外在環境，顯有不可信之情況存在，是就證人A女、A父、A母於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認均具有證據能力。

(二)除前揭供述證據外，本院以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人於審判期日已同意具有證據能力，被告及辯護人則係經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、非供述證據部分

(一)按私人之錄音取證行為，不同於國家機關執行通訊監察，應依通訊保障及監察法之規定，聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，並不涉及國家是否違法的問題。

但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如係基於保障自身合法權益，而非出於不法目的，或以強暴、脅迫等不法手段取證，然後將該證據交給國家機關作為追訴犯罪使用，國家機關只是被動接受該證據，而非私人手足之延伸，國家機關據此所進行之後續作為，自具正當性及必要性。

嗣法院於審判中對該私人錄音之證物，依刑事訴訟法第165條之1第2項之法律授權予以調查，已符合法律保留原則之要求。

且錄音之內容，非屬秘密通訊自由與隱私權等基本權的核心領域，則法院為探知其內容所為干預基本權之勘驗，與欲實現國家刑罰權之公益目的，經衡酌結果，應無違比例原則，自得以該勘驗結果作為證據資料使用（參最高法院111年度台上字第572號刑事判決意旨）。

查告訴人A父提出其與被告、被告配偶丁○○於109年2月5日對話之錄音檔（置於109年度他字第1111號卷<下稱他卷>後附臺灣新北地方檢察署證物袋內）係其未經被告及丁○○同意所錄製，上開錄音內容確為告訴人A父與被告、丁○○於前揭日期之對話一節，業據本院依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗上開錄音檔而為合法調查確認屬實，此有本院110年3月19日勘驗筆錄在卷可憑（見本院109年度侵訴字第115號卷一<下稱本院卷一>第287-349頁），且為被告所不爭執，堪認為告訴人A父私人取證行為所得之錄音檔，並非國家機關基於公權力之行使所得。

復依勘驗結果顯示，被告及丁○○所為對話內容具備任意性，依上開說明，應認上開錄音檔具有證據能力，本院自得以該勘驗結果即勘驗筆錄為證據資料作為判斷之依據。

至辯護人雖辯護稱：被告於109年2月5日之對話內容，係遭告訴人A父施以誘騙、威脅、利誘、誘導及恐嚇之不正當方法，故109年2月5日對話錄音檔所顯示之被告陳述並無證據能力云云。

惟經本院勘驗109年2月5日錄音檔，並未聽到告訴人A父有何辯護人所稱之以不正當方法對待被告之情事，只聽到告訴人A父不斷質疑被告否認有猥褻被害人A女之說法，然後被告每遭質疑就提出新說法，甚且被告始終未坦認告訴人A父指稱之猥褻被害人犯行，而是不停道歉，且先後辯稱：我在房間看成人色情影片時，被害人闖進房間就剛好看到我陰莖勃起、我去住處廁所小便時，沒有關上廁所門，被害人在其不注意的情況下路過廁所，就看到我陰莖勃起、我坐在椅子上時，被害人說要看我剛剛看的成人色情影片，然後就跑過來找我，剛好我的陰莖就碰到被害人的嘴巴，我並沒有刻意地用陰莖碰觸被害人的嘴巴、我在體重機上量體重時有抱起被害人，然後我的陰莖因此碰到被害人的臀部、我在房間換褲子時，被害人跑過來，剛好碰到我的陰莖云云，倘告訴人A父確有對被告施以誘騙、威脅、利誘、誘導及恐嚇之不正當方法，被告何以會有前後不同辯詞，而非直接順從告訴人A父之指控就好。

此外，被告及辯護人均無提出證據證明告訴人A父於109年2月5日對話過程有對被告施以誘騙、威脅、利誘、誘導及恐嚇之不正當方法之情，本院自難遽為有利被告之認定，辯護人所辯前詞，並非可採。

(二)除前揭非供述證據外，本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人已同意具有證據能力（見本院卷二第439頁），被告及辯護人經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷二第439-471頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)訊據被告矢口否認有何對未滿14歲之女子強制猥褻犯行，辯稱：我否認犯行云云。

辯護人辯護稱： 1、參照證人丁○○、被告住處之外籍看護人員乙○的證詞，被害人會虛構不存在的事情。

故被害人所述不實云云。

2、告訴人A父指稱被害人對其講到被告性器官的日期是109年2月1日或2日，這個時間離檢察官指稱被告犯行日期即109年1月3日，已經長達一個月，如果是印象深刻的事情，被害人應該會馬上講出來，但被害人卻等到一個月才說出來。

故被害人所述不實云云。

3、被害人於案發後有表示還要回去被告住處讓丁○○托育，一位遭到性侵的女子還會願意回到她被性侵的地方嗎，又被害人作證時說過她有用嘴去呼吸鳥鳥或被告有用生殖器去頂她的下體，檢察官都不採信，理由何在，因為這根本不可能。

故被害人所述不實云云。

4、丁○○有對被害人上過性教育課程，被害人平常就有可能將「鳥鳥」掛在嘴上，可能只是之前沒有在告訴人A父、A母之前講出來，我們推測有可能是被害人懂了「鳥鳥」這個詞，所以可能就說「阿伯的鳥鳥」、「爸爸的鳥鳥」，不一定是被告對被害人做了什麼印象深刻的事。

故被害人所述不實云云。

5、衛生福利部雙和醫院109年5月5日早期鑑定報告書並未記載被害人有創傷後壓力症候群的跡象，從此可判斷被害人並未遭到不當壓迫。

故被害人所述不實云云。

6、被告是因為對不起自己，對被害人造成不好印象，想要息事寧人、極力保護他的家庭、他太太的工作、盡力安撫告訴人A父，才會於109年2月5日時不停地向告訴人A父道歉，之後以被害人名義捐款，也是希望能讓事件平息，而且他是說「可能是這樣子」、「這些都是有可能」，但都不能證明被告有起訴書所載犯行云云。

7、告訴人A父於109年2月5日去質問被告是否有對被害人為猥褻行為時，被告並未坦承有將被害人壓在床上，然後用陰莖去頂被害人臀部，告訴人A父才會開始創造被告將被害人壓在床上並以陰莖頂著被害人臀部的故事，並於同年月7日錄製完成被害人說出被告將被害人壓在床上並以陰莖頂著被害人臀部之錄音檔案，然後讓被害人於偵訊時指述被告有前揭行為，此由被害人於同年月2日說出被告的陰莖很大後，直到同年4月17日偵訊時才指述被告將被害人壓在床上並以陰莖頂著被害人臀部、被害人於法院審理時不願意作證且不希望告訴人A父在場之情形，可以推斷被害人是迫於無奈才會向告訴人A父妥協而指述被告犯行，又告訴人A父於同年月5日質問被告時，並未說被告將被害人壓在床上並以陰莖頂著被害人臀部，可得知確實有可能是告訴人A父自己虛構被告犯行，此外，告訴人A父最後願意將被害人交給丁○○托育，亦可知告訴人A父心中認為被告是大概沒有對被害人為猥褻犯行，之後才會虛構故事，並錄製完成同年月7日的被害人錄音檔。

然後我們能夠想像告訴人A父到底跟被害人講了哪些話，是不是一直誘導被害人，讓被害人以為這是真的事情云云。

8、丁○○與乙○在被告住處的生活作息規律穩定，且被害人一定會有大人照顧，中間沒有空窗期，而且丁○○的媽媽、其他被托育的小孩也都在被告住處，故被告不可能有機會為起訴書所載犯行云云。

9、依照乙○於法院審理時之證詞，只有出現過一次乙○在被告住處沒有看到被害人的情況，這一次乙○發現被害人不見時，很快就聽到被害人的聲音，然後就在被告住處房間發現被告與被害人。

由於乙○沒有看到被害人的時間太短暫，被告沒有必要在可能被發現的情況下做這麼危險的行為云云。

10、被告不是戀童癖，所以沒有為起訴書所載犯行之動機云云。

11、被告願意去測謊，代表被告願意面對本案並接受司法調查，但是因為被告心臟有先天性問題，所以無法接受測謊，結果卻換來檢察官起訴，對被告來說實在是不公平云云。

(二)經查： 1、被告為丁○○之配偶，丁○○則從事有收費且在其與被告之住處（地址：新北市○○區○○路0段00號4樓，下稱被告住處）提供居家式托育服務之保母工作，被害人於105年12月出生，自8個月大時起就在被告住處接受丁○○之照顧，於109年1月3日時為3歲幼童等節，業據被告於警詢時供述在卷（見109年度偵字第17542號卷<下稱偵卷>第14頁），核與證人丁○○於警詢時之證稱相符（見偵卷第44頁），並有被害人之代號與真實姓名對照表在卷可查（見109年度他字第1111號卷附證物袋）。

是此部分事實，首堪認定。

2、按證人之證言，乃其就該事件之認知與記憶結合後之語言輸出，但輸出過程卻可能因個人情緒、壓力、動機等因素，而影響其所為之陳述是否真實或誇大。

易言之，證人之動機、認知能力、記憶能力及語言表達能力，攸關案件事實能否正確、完整地呈現。

而幼童因心智發展未臻成熟，認知能力低、記憶能力差、想像能力高及易受誘導，固使其證詞有將現實與想像相混淆，或受污染與教導之虞，而不可盡信。

然同樣地，幼童因前開因素、表達能力不足，及於法庭詰問時承受攻擊之防禦能力差，是亦難期待其歷次陳述始終如一。

從而，當幼童關於其遭性侵害經過之證言前後不一致時，尚難遽認其證言不可信，而應綜合其所為性侵害基本事實之陳述，是否相一致；

陳述時之表現、舉止；

所陳述之內容有無出現疑似想像之超現實情節；

幼童有無說謊之動機、目的（例如是否為不滿其管教、是否為引起注意、是否為模仿近期看過之電影或電視劇情、是否為逃避課業等壓力、是否患有精神疾病或障礙，而想像被害經驗等）；

檢驗相關筆錄，或社工之詢問有無使用誘導或誤導之方式；

案件被揭露之最初原因（例如是否幼童主動向父母、師友、醫生等講述）；

以及有無與幼童所述相符之補強證據等節，依經驗法則審酌判斷是否可採。

又證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之。

且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷。

另所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，只須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確認者，即足當之（參最高法院109年度台上字第2497號刑事判決意旨）。

3、證人即被害人於偵訊時指述：媽咪老師（即丁○○）出去的時候，我跑去阿伯（即被告）的房間，我在阿伯房間看到阿伯的鳥鳥，那時候我趴在阿伯的床上，阿伯則是跪著、趴著，他趴在他床上用我，他戳我屁股，他在戳我屁股時，他把我褲子拉掉，他拉掉我褲子時，沒有先問我可不可以拉掉，我沒有喜歡他拉掉我的褲子，阿伯一直戳戳到要吃飯了，加那（音譯，即乙○）阿姨叫我去叫同學出來吃飯，我自己穿褲子，阿伯還把我的褲子拉下來，那時候加那阿姨在廚房，我還沒吃飯，阿伯就出去了，吃完飯，媽咪老師就回來了，這件事情我有跟爸爸媽媽說。

阿伯用他的鳥鳥戳我的屁股，屁股是指大便的地方，阿伯用鳥鳥戳我屁股時，我不會痛等語（見109年度他字第1111號卷第91-101頁）。

是被害人係指述被告利用丁○○出門且乙○在廚房而無暇顧及之際，在其住處房間床上強行趴在被害人身上，褪去被害人內褲後以其陰莖碰觸被害人臀部。

參以： (1)由衛生福利部雙和醫院(下稱雙和醫院)精神科早鑑團隊對被害人進行兒童司法精神醫學鑑定，此有雙和醫院109年5月13日雙院精字第1090004442號函暨109年5月5日早期鑑定報告書在卷可考（隱匿卷第59頁至第71頁，下稱雙和醫院早鑑報告）。

有關被害人的作證能力、記憶及表達能力評估，雙和醫院早鑑報告記載：個案（即被害人）的認知能力正常，具有優秀智能，面對提問可以切題回答，雖有焦慮或抗拒回答的情況，經安撫後可適當表達，回答內容與描述亦符合年齡發展。

鑑定結果顯示個案具有作證能力（見隱匿卷第71頁）。

由此可知，被害人於作證時雖屬稚幼，但其身心已有相當程度發展，可適切辨別身體部位，自主描述親身經歷之事物、感受，是其作證能力、記憶及表達能力自無疑義，其所述應非憑空妄想。

(2)個案（即被害人）在會談的過程中，由檢察官提問，父母及醫療人員在旁提供安撫，並未加入問話，問題內容多為釐清個案陳述相關事實背景，就本次會談觀察，並未有特意引導或暗示個案的情形，此有雙和醫院早鑑報告在卷可按（見隱匿卷第71頁），佐以證人丁○○於本院審理時證述：我照顧被害人的時間有兩年多；

告訴人A父都有正常繳納托育費，有時候會拖了一點時間，是因為他忘記，但是最晚每個月7號之前一定會繳；

告訴人A父繳納托育費金額及時間是OK的；

告訴人A父對我有信任關係，願意將孩子（即被害人）交給我托育，是因為孩子在外面的表現是大方伶俐的，孩子本身所呈現對外氣質是可以跟人很自然互動，這絕對不是家裡教出來的，再來是被害人的認知程度，已經到了小班，以我自己幼教經驗，我覺得被害人已經到小班以上的程度，告訴人A父當時在帶小孩的時候，他有幫我在12月底介紹一個黃先生要給我托育，他說因為發生這個事件，他還跟我說：「蕭老師我還要介紹給你那個黃先生嗎？」我說：「不要不要了，我們這件事都沒有解決，你怎麼去介紹黃先生進來」，告訴人A父於本案發生前都認為我將被害人照顧得很好等語（見本院卷二第255-257頁），顯示丁○○將被害人照顧得很好，告訴人A父才會持續將被害人托育給丁○○照顧長達2年多的時間，期間告訴人A父還想要介紹他人將小孩托育給丁○○照顧，而且告訴人A父並未積欠或遲繳托育費，故告訴人A父與丁○○之間並無故怨，又被告於警詢時自承其與告訴人A父一家人沒有仇恨或怨隙（見偵卷第15頁）。

是告訴人A父自無誘導、唆使被害人任意攀誣被告之動機。

故而被害人於偵訊時所為指證內容，係在未受任何誘導、暗示情形下，主動且自然地吐露出遭被告壓在床上及褪去內褲後以陰莖觸碰臀部之事，被害人並無虛捏事實之情形。

(3)被害人作證時年僅3歲，依其年齡及心智程度，應屬思考單純、智慮淺薄之人，對於與性相關之行為更是懵懂無知，稽之雙和醫院早鑑報告所載（見隱匿卷第71頁）：家屬反應個案（即被害人）生活中提及性相關言語及遊戲，此部分與其年齡較不相符，推測可能經歷性相關的經驗。

堪認倘非被害人親身經歷，衡情自無法編造與其年紀、經歷及生活經驗毫不相關且對於性侵害之行為手段陳述如此具體鮮明之內容去誣指被告對己為強制猥褻行為。

(4)丁○○於托育期間對被害人有妥適照顧一情，業如前述，證人A母於本院審理時亦證述：再來就是，小朋友（即被害人）突然換個環境，她會覺得很奇怪，因為她很愛去那裡，甚至她到現在偶爾還會提到那個「媽咪老師怎麼樣，我們好久沒有去媽咪老師那裡」，她真的對那邊就是充滿了信任跟喜歡等語（見本院卷一第510頁）。

堪認被害人對於丁○○仍抱持喜愛及懷念之情，又被告於偵訊時供稱：我跟被害人的互動不多，也不會一起玩等語（見偵卷第156頁），可見被害人對被告應無因不滿管教而生之不滿。

依前所述，被害人顯無說謊陷害被告之動機。

(5)個案（即被害人）陳述事件時，情緒有略為焦慮、激動、迴避問題的情形，經父母安撫及吃點心穩定情緒後，仍可以切題回答，業經雙和醫院早鑑報告記載明確（見隱匿卷第71頁），又被害人於本院審理作證時被問及與案情具有重要關係事項時（例如：有無去過被告房間、有無看過被告沒有穿褲子的樣子、有無看過被告的陰莖、被告有無用其陰莖觸碰被害人身體）出現抗拒回答、情緒焦慮、不安、踢桌子、想要離開法庭，經過安撫後仍未改善之情形，亦有本院110年10月28日審理筆錄在卷可憑（見本院卷二第186-192頁）。

因被害人出現之抗拒談及被告及對其所做行為之反應與一般性侵害個案中被害人受有心理創傷情緒之反應相類，足見被告應確有性侵被害人之情形，否則被害人不會出現上開反應。

(6)本案之所以曝光，係因被害人於109年2月初在被害人住處房間就寢前突然脫口而出「阿伯的鳥鳥很大」，為在旁陪伴的告訴人A父、A母偶然聽聞知悉，隨後經告訴人A父詢問被告及丁○○而逐漸揭露，業經證人即告訴人A父與證人A母於本院審理時作證綦詳且互核相符（見本院卷一第457-458頁、第503-504頁）。

足見本案係起因於被害人行為有異而使告訴人A父、A母起疑，進而引發後續一連串事件。

若認上開揭發情事全係由被害人規劃所致，目的是要誣陷被告，實殊難想像揭發當時年僅3歲之A女可以做出如此縝密規劃。

(7)告訴人A父知悉被害人可能遭受被告性侵害後，旋於109年2月5日與被告對談，對談內容業經本院勘驗告訴人A父提供之錄音檔確認無誤，已如前述。

而被告於面對告訴人A父的指控及質疑時，主觀上若認知告訴人A父提出被害人遭其性侵害之指控，且質問「你的生殖器有沒有碰到她的嘴巴」、「有沒有碰到她下體」、「你的生殖器有沒有去碰到她的寶貝跟她的屁股」、「你有沒有做頂她的動作」、「她在你的褲子上磨蹭多久」、「你為什麼要美化這件事情啊」、「為什麼老二勃起的時候，你抱著她」等情為被害人自行虛構，豈有不質疑並加以否認反駁之理？然而被告反應卻是不停道歉，並稱希望告訴人A父給他一次機會、願意彌補被害人因此所受之身心傷害、感謝告訴人A父願意給他跟他的家庭一次機會，甚且還供認「嘴巴我跟你講，就是她擦身而過嘛，擦身而過，她碰到我的生殖器」、「因為她剛好就是從那邊，看到我，看到我在量體重，然後她好奇，她跑進來，那我，我這個東西有沒有碰到她，那我說實在，從她，因為她的高度也差不多是這樣子，那我說實在的，我有沒有碰到她，我沒有很刻意的，把我的這個東西放她嘴巴」、「因為她碰我的時候，事實上啦，我的內褲是有，那個是有跑出來，它跑出來，但是我，我不知道她刷過去的時候，真的我，有時候我這個我沒有，我沒有辦法，真的，因為她是要」、「那當然有碰到她褲子，我的東西有碰到她褲子，有碰到她屁股，但是因為等於說我抱她上去站，對不對，然後她本來就一直」、「她這樣子在我的這邊磨蹭了很久，啊，磨蹭了很久，我覺得說當然這個前後」、「（承認在客廳磨蹭）對對對，因為，因為，我跟你講，真的，我，後來我制止她說不行（被告打自己，傳出啪的聲音一次）」、「因為我不小心，不小心碰到她啦，我真的不是刻意的，我真的不是刻意的」、「因為我露出來，因為○○（即被害人暱稱）剛好衝進來，我不知道，然後她看到我在量體重，然後她不小心就擦到她嘴唇，其實我也沒有，我沒有這個故意的」、「因為她那時候叫我要抱她，然後她還要看，但是我就把它切掉了，我改Youtube給她看，對不起，我真的是，不是有意的，因為那個，那個當下本來就是，男人看A片一定會勃起來的，這個是我的疏失，我的疏失」、「但我覺得說是我的不對，因為她畢竟是小孩子，我不能這樣子，我真的錯了，不好意思，我真的愧對你們夫妻啦，真的，我知道你們還幫我」，嗣被告還未獲告訴人A父、A母之同意，擅以被害人名義捐款給永和榮光育幼院，此有被告與告訴人A父於「LINE」之對話訊息畫面照片存卷可查（見隱匿卷第57頁），實顯被告情虛，益徵被害人之性侵指控為真。

(8)綜上各情，俱足補強被害人上開指述之憑信性，被害人所指述遭受被告性侵害之情節，確係屬實。

4、至起訴書雖記載本案發生日期為「109年1月15日」。

然證人即告訴人A父於偵訊時證述：2月3日這天保母（即證人丁○○）傳跟NINA（另一位接受證人丁○○托育照顧之幼童）媽媽的對話，就是因為我問她，我女兒說看到鳥鳥那天NINA寶寶有提早在下午離開，所以我去問保母，保母就傳訊息給我，讓我知道是1月3日，事後也有跟NINA寶寶的媽媽確認等語（見他卷第33頁），復NINA確於109年1月3日因身體不適，由NINA母親於該日下午3時許帶去看醫生一節，業據證人丁○○於本院審理時證述在卷（見本院卷二第244頁），並有證人丁○○提供之其與告訴人A父於109年2月3日使用即時通訊軟體「LINE」之對話訊息畫面照片在卷可證（見隱匿卷第31-32頁），再被告於其與告訴人A父在109年2月5日之對話當中供承：因為我一般來講的話，大概差不多，中午左右，我也搞不清楚，10點半到11點左右，因為我老婆（即證人丁○○）說她有事，然後叫我幫她看一下這樣子等語，此有卷附前揭110年3月19日勘驗筆錄可按（見本院卷一第297頁）。

堪認被害人遭被告性侵害之時間為109年1月3日上午某時許，此部分公訴意旨容有誤載，然因檢察官起訴書關於犯罪事實之記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，本院自仍得加以審理，又檢察官就起訴書關於此部分犯罪時間之記載已經提出補充理由書予以更正（見本院卷一第235-236頁），特予說明。

5、被告及辯護人雖以前辭置辯。

惟： (1)被告確實有對被害人為事實欄所載強制猥褻行為，業經本院認定如前，被告僅空言否認犯行，要無可採。

(2)證人丁○○於本院審理時雖證述：被害人會有虛構事件向父母告狀的情況；

她（即被害人）會把別人發生的事情當作她的事件在表達，可是根本沒有她的事情，也不是她，她會把看過的電視內容套用成自己的生活經驗在表達；

她是一個會說謊的孩子，我根本沒辦法去評斷那是事實還是非事實，她會講她沒有看過的事實，她可以虛構沒看過的事情等語（見本院卷二第207、231、239頁），證人乙○於本院審理時則證稱：我有跟丁○○說過她（即被害人）很囉唆、會抓人、亂講話，有一次她說我打她，但我沒打她，她有跟她爸爸（即告訴人A父）說過我打她，當時我有說我打妳哪一邊，我有跟我雇主說，有一次她說我說那床單不是她的，但是我沒說過這件事情，有一次她看到我看手機有女生的照片，她又告狀說那女生是我，但我跟她說「妳看清楚，這是不是乙○阿姨」，她說「不是，阿姨對不起」，我說「妳不可以亂講話」等語（見本院卷二第309-310頁）。

惟前已敘明丁○○於2年多的托育期間對於被害人有提供妥適照顧，因此獲取告訴人A父的信任而持續將被害人交給丁○○照顧，甚且還介紹他人將自己的小孩交給丁○○照顧。

倘被害人有證人丁○○、乙○前揭所證之虛構事件誣陷他人之情形，按照丁○○於本院審理時所證告訴人A父、A母是極度寵愛被害人（見本院卷二第207頁），告訴人A父怎麼可能會接受自己疼愛的小孩在丁○○的托育照顧之下出現會虛構事件之言行，然後還持續將被害人交給丁○○照顧長達兩年多的時間，此外，證人丁○○於本院審理時證述其先前曾因被告個人經濟狀況不佳而不得已與被告離婚，等到被告處理好之後因為被告是個盡責的丈夫跟父親，並且被告承諾要照顧好家庭，所以之後有復合再婚（見本院卷二第257-259頁），顯見丁○○與被告的感情深厚，而乙○在被告住處擔任外籍看護人員有8年多的時間，迄於本院審理時都還在被告住處工作，此為證人乙○於本院審理時證述明確（見本院卷二第296、311頁），難保證人乙○不會受到被告及丁○○的影響，則證人丁○○、乙○前揭所證，是否可信，均非無疑。

辯護意旨第1點，即非可採。

(3)證人即告訴人A父於本院審理時雖證稱：剛好是在2月1日、2日，2月1日當天晚上睡覺時，1日、2日、3日，就是剛好我女兒（即被害人）在睡覺時，突然講了「阿伯的鳥鳥很大」，我們就嚇到，因為我們不知道她怎麼突然講這個，一是聽到「阿伯」嚇一跳，二是「鳥鳥很大」嚇一跳等語（見本院卷一第457頁）。

然證人丁○○於本院審理時證述：她（即被害人）只會講近期一個禮拜左右，新的印象才會講，以她既有印象和記憶沒辦法這樣（即辯護人所問「被害人是否會把超過一個多月以前的事情，在一個多月之後的時間點重複提出來」），除非她有碰到印象深刻的點才會提到，譬如說狗狗生病了，他們有三隻狗叫什麼名字，就是有一個點等語（見本院卷二第228頁），亦即依照證人丁○○所證，被害人對於印象深刻之事，是會在經過一段時間後說出來，考慮到丁○○具有照顧被害人長達2年多的經驗，足徵被害人是能夠說出一個多月前發生的事情無疑。

故辯護意旨第2點，並非可採。

(4)被害人於案發時為年僅3歲之幼童，在這個年紀之幼童連甚麼叫做性別及隱私處、不同性別的身體構造有何不同都不瞭解，身體自主權之觀念（即身體任何一個部位，你都可以決定要不要被碰觸或擁抱）更是有待建立，稽之雙和醫院早鑑報告所載：家屬反應個案生活中提及性相關言語及遊戲，此部分與其年齡較不相符，推測可能經歷性相關的經驗，而個案對這些經驗尚無是非對錯概念，僅視為遊戲、有趣，且對有些行為可能感到困惑等語（見隱匿卷第71頁）。

足見被害人對於遭被告性侵害一事並未有自己的身體遭被告侵害的認知，況且丁○○於兩年多的托育期間對於被害人有提供妥適照顧，則被害人對丁○○應有相當程度之依賴及想念，此由證人即告訴人A父於本院審理時證述：基本上她（即被害人）已經把保母（即證人丁○○）當成另外一個媽媽，所以叫保母為「媽咪老師」，就是把保母當另外一個媽媽，因為陪伴的時間比較長，關係非常好等語（見本院卷一第456頁）、證人丁○○於本院審理時證稱：被害人稱呼我為「老師媽咪」等語（見本院卷二第238頁）即可獲證，被害人會於案發後想再去被告住處繼續接受丁○○的照顧，實屬情理之常，實難依此驟為有利被告之認定；

又檢察官係綜合調查所得證據資料，本於推理作用，認定被告涉有起訴書犯罪事實欄所載對被害人實施強制猥褻得逞之犯嫌，且達起訴門檻，因而依法提起公訴，至於對被害人就被告對其所為其他方式之性侵害指述是否有足夠補強證據，堪認亦達起訴門檻，其中所為取捨與論斷，係屬檢察官採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意引為對被告有利之認定。

準此，辯護意旨第3點，實難可採。

(5)證人丁○○於本院審理時雖證述：「鳥鳥」這件事情是從我們有個哇仔的小朋友那時還在換尿片，他是男生，我做性教育時是藉由這樣的器官，她（即被害人）有看到，然後這樣辨別男生、女生；

因為換尿片是在寢室，換尿片最常的就是洗澡，我洗澡一定就是小孩子洗時，他在旁邊等待準備要洗澡，所以在脫去衣服、尿片的時候，一定會暴露自己的生殖器官，我並非刻意抓來去看，而且換尿片的時候A女也會看到；

她會臨機的，譬如有男生、女生，她就會說有「鳥鳥」等語（見本院卷二第228-229頁）。

然依證人丁○○所證，就算被害人看過幼童之生殖器而知道「鳥鳥」一詞係指男性生殖器，但是成年男性的生殖器顯大於幼童生殖器，遑論成年男性生殖器勃起後的尺寸大小更是與幼童生殖器有明顯差異，被害人實無可能混淆兩者而誤稱「『阿伯』的鳥鳥很大」。

是辯護意旨第4點，難謂可採。

(6)所謂創傷後壓力症候群（Post-traumatic stress disorder，簡稱PTSD）是指人在遭遇創傷事件後，產生心理或身體的症狀超過1個月以上，造成主觀的重大痛苦或社會功能障礙。

就性侵害案件而言，並非每位發生性侵害之個案皆會有創傷後壓力症候群診斷，且無創傷後壓力症候群診斷，亦不代表未經歷過壓力事件，此為本院職務上已知之事實，因此被害人經雙和醫院精神鑑定結果雖未達創傷後壓力症候群診斷（見隱匿卷第71頁所附雙和醫院早鑑報告），亦不足以證明被害人所述不實。

故辯護意旨第5點，自難可採。

(7)綜觀被告面對告訴人A父的指控及質疑時所表現之態度實在過於謙卑，從頭到尾都在道歉，並且請求告訴人A父原諒、希望給其一次機會，甚且有前述讓人堅信被告的確對被害人的身體有不當接觸行為之言論，這實在不是一個面對如此嚴厲指控時該有的態度，正常來說，面對如此指控與質疑，不是應該要詳加解釋以釐清誤會才對，若說被告不停道歉且請求原諒之所為是要安撫告訴人A父情緒，希望息事寧人，顯然過當而與常情有違，遑論被告還未經告訴人A父同意擅以被害人名義捐款給育幼院。

故辯護意旨第6點，要非可採。

(8)告訴人A父與丁○○之間並無故怨，自無誘導、唆使被害人任意攀誣被告之動機，已如前述。

故辯護意旨第7點，顯非可採。

(9)證人乙○於本院審理時已明確證稱：我有遇過一次A女（即被害人）在被告房間待太久的狀況，我看到A女大約在被告房間待10分鐘，我想說她在裡面太久了，我就叫她出來，當時丁○○去買菜等語（見本院卷二第302-303頁）。

可見被告與被害人是有在被告房間獨處之機會與可能性，且10分鐘的時間已經足夠讓被告對被害人為性侵害行為，辯護意旨第8、9點略嫌武斷，均非可採。

(10)按戀童癖，屬於性變態類的心理疾病，表現為對青春期前的孩子反覆表現出強烈的性興趣，如性幻想、性衝動、或涉及性的行為，並且這種狀態至少持續6個月。

但要注意的是兒童性侵犯罪者和戀童癖之間並不是等號關係，兒童性侵害犯罪者只有一部分是戀童癖患者。

換言之，兒童性侵害犯罪者與「戀童癖」者無絕對必然之關係，自無從以被告非「戀童癖」者即反推被告並無對被害人為性侵害行為，而為對被告有利認定。

故辯護意旨第10點，實非可採。

(11)被告於偵訊時固由辯護人表示同意接受測謊之意願（見偵卷第159頁），並進而接受測謊，但測謊結果為「囑託測謊對象甲○○經主測試，未獲致明確生理反應圖譜，無法研判有無說謊」，則有法務部調查局109年7月13日調科參字第10903244740號函存卷可考（偵卷第197頁）。

然被告願意接受測謊之原因多端，動機不一，況本院認定被告對被害人有強制猥褻犯行之理由，已詳述如前，實難僅因被告願意接受測謊一事，而得動搖本院前揭認定。

故辯護意旨第11點所稱，亦無可採。

6、至辯護人聲請調查證據部分。

查： (1)聲請對被告進行測謊部分：按測謊鑑驗是就受測人對相關事項詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，鑑驗結果有時也因受測人生理、心理因素而受影響，其結果未具有全然的準確性。

鑑驗結果固可作為審判參考，但非屬判斷的唯一及絕對依據，鑑驗結果是否可採，仍應由法院斟酌取捨，測謊結果能證明犯罪事實達於如何的程度，屬於併同全部卷證判斷的證明力的問題（參最高法院88年度台上字第5791號刑事判決意旨）。

查本案依憑上揭事證，已足以證明被告之犯行，且測謊既屬針對被告進行證據資料蒐集，因其結果未具有全然的準確性，且不得作為判決之唯一依據，其結果不影響被告犯行的認定，是辯護人請求對被告進行測謊，核無必要，應予駁回。

(2)本院先前曾依辯護人聲請傳喚被害人到庭作證並接受交互詰問。

然被害人被問及與案情具有重要關係事項時出現抗拒回答、情緒焦慮、不安、踢桌子、想要離開法庭，經過安撫後仍未改善之情形，均如前述，經酌以從旁協助之司法詢問員所述：從剛剛大約問到第六個問題之後，確切的問題題數我不太確定，但大約就問到前面一半左右的時間，A女（即被害人）的情緒雖然比較好，但她的回答方式都如我剛才所說，她其實都是用搖頭，剛剛在問到幾個關鍵跟對象有關的問題，A女呈現的不是只有搖頭，她持續地說她要回家，這種狀況是沒有辦法完整問話，這樣的詢問對她而言會造成不是很好的影響；

大約在我上一次反應時，她回答的狀態其實就有點抗拒再回答了，之後的問題她不是只有搖頭而已，她甚至說「我要回家」跟踢桌子，有肢體動作，她這個狀態反應她其實更抗拒回答問題，繼續詢問下去對她來講比較無法問到她真實的狀態等語（見本院卷一第192頁）。

顯示被害人已出現無法就審之情形，故可認被害人於本院審理時顯有性侵害犯罪防治法第17條所定之因性侵害致身心創傷無法陳述之情形。

考量被害人於偵訊已詳為指述，再次到庭無非再次掀開被害人之痛處，對其身心再次造成難以言喻之傷害，審酌性侵害案件之特殊性及被害人為未滿7歲之幼童，應以保護被害人身心健康為優先。

被告雖因此不能行使詰問權，然本院於審理時已踐行法定調查程序，給予檢察官、被告及辯護人充分適當之攻擊防禦、辯論之機會，補償其不利益，故本院認不宜再傳喚被害人到庭接受檢辯雙方交互詰問，況被害人於偵訊時所為指述已有前揭補強證據證明其所述與事實相符。

故辯護人聲請再次傳喚被害人到庭作證，實無必要，應予駁回。

(三)綜上所述，被告所辯無非事後圖免卸責之詞，不足採信，辯護意旨所稱各點，亦均無足採。

本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)論罪部分按刑法所處罰之強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；

性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。

前者乃行為人為滿足自我之性慾，而以其他性主體為洩慾之工具，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要。

又該二罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者須已影響被害人性意思形成與決定之自由，後者則係被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫觸摸。

次按未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然此情實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論。

本於相同法理，刑事法上亦應認未滿7 歲之男女，並無與他人合意為猥褻行爲之意思能力。

刑法第224條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋。

具體而言，倘行為人與7歲以上、未滿14歲之男女，非合意而為猥褻行為，或係對於未滿7 歲而無合意為猥褻意思能力之男女為猥褻行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由，而均該當於前揭所稱「違反意願之方法」（參最高法院110年度台上字第309號刑事判決意旨）。

查被告明知被害人為未滿7歲之女子，衡酌被害人當時之年齡、智識程度，對於被告對其猥褻行為，並未能知悉該行為之意涵，進而在無法理解被告即將對其實行猥褻行為之情況下順從並任由被告對其為猥褻行為，又對於當時未滿7歲之被害人而言，被告為一成年男子體型強壯，被害人為女童而體形嬌小，被害人即便欲掙脫被告之壓制亦顯難達成，足認被告已製造了一個令被害人處於無助而難以反抗或難以逃脫的狀態，且因被告先行製造使被害人無助或難以脫逃的外在不自由環境，則應認被告具備了優越支配地位，而被害人之意志則可判定受到壓抑或抵銷，被害人因處於受到強制之氣氛而沒有為實際的反抗，被告實行本案猥褻行為時，已足以壓抑被害人之性自主決定權而違反被害人之意願，兼以被告實際上亦未徵得被害人之同意即逕對其為猥褻行為，參考前揭最高法院判決意旨，核被告所為，係核屬以違反意願之方法對被害人為猥褻行為，而係犯刑法第224條之1、同法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制猥褻罪。

(二)科刑部分爰審酌被告身為保母丁○○的配偶，看著被害人在其住處接受丁○○長達2年多時間的照顧而逐漸長大，與被害人有一定程度的認識，竟為滿足個人性慾，無視被害人年紀尚幼，性自主權之發展未臻成熟，並罔顧被害人身心人格之健全發展及心靈感受，對被害人為本案猥褻犯行，戕害被害人身心之健全成長，造成難以磨滅之傷害，此由前述被害人於本院審理時被問及與案情重要關係事項時所展現的情緒即可得知，被告本案犯行為社會道德、法理所不容，應嚴予非難，復被告犯後一再否認犯行，並先後辯稱：當時他（即告訴人A父）來找我們談的態度不好，有警告我們說我太太的工作會因此沒有，我們的家庭會破碎等類似的話，當時我就是因為害怕，所以才編一個謊出來。

因為他在和我談論的過程中有時候會站起來，有時候會摸包包，我擔心他包包裡面有武器，因為這樣我很害怕，所以才順著他的話編這一些話出來；

小孩子很聰明，假如說我有做，她第一時間會跟外傭報告我脫她褲子怎樣，她應該會跟老師報告，她很會打小報告，沒事就說誰打她，這麼大的事不會跟她父親報告嗎；

我剛剛講過了，他（即告訴人A父）可以的話就是要讓我們家事業做不下去，讓我老婆做不下去，而且要我家破人亡，有很多事情，所以我沒有辦法，我只有低頭，我認為先暫時配合他，因為他拿錄音檔到我家來，放一些錄音檔給我聽，我也莫名其妙，我也覺得很驚訝，所以那時我覺得為了顧全我老婆事業，我也沒辦法這樣做，他這個人也是很奇怪，從頭到尾都錄音，跟我老婆講話也在錄音云云（見偵卷第15、159頁，本院卷二第454頁），始終未認真面對自己的錯誤向被害人道歉，更未與被害人和解，亦未賠償被害人因本案猥褻犯行所受之損害，顯見其未有任何悔意甚明，犯後態度甚差，再被告並無因妨害性自主案件遭法院判處罪刑確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽，兼衡被告自陳需扶養岳母之家庭環境、從事自由業、每月收入約新臺幣5萬元之經濟狀況、大學畢業之教育程度（見本院卷二第467-468頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官郭智安到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉芷廷
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
附錄法條：
刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。