臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,原易,41,20200819,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度原易字第41號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 郭文埔




林佳蓁




上 一 人
選任辯護人 王奕仁律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主 文

郭文埔共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之如附表所示之物均沒收；

未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

林佳蓁共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣叁萬元。

事 實

一、郭文埔及真實姓名年籍均不詳之「博樂娛樂城」網站經營者共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由郭文埔自民國108 年2 月9 日起，承租位於新北市○○區○○○路000 號3 樓之房屋而設置電腦機房，並透過帳號「max1」，管理「博樂娛樂城」（網址：http ://fafa88.tw）後台網站，該網站為針對「新濠賽車」等賭博遊戲進行下注，其簽賭方式係以每場比賽賽事結果為賭博簽注之標的，賭客依上開網站之指示下注，若賭客簽中，依網站顯示之賠率支付彩金予賭客；

若賭客未簽中，則賭客下注之賭金歸該網站所有，惟不論輸贏，郭文埔均得依介紹註冊入會之人頭數計算相當新臺幣（下同）200 元之佣金，而以此方式牟利。

郭文埔另以每月底薪1 至2 萬元之佣金，雇請林佳蓁擔任上開機房員工，其工作內容為使用通訊軟體LINE或社群網站FACEBOOK等方式使不特定人周知賭博訊息以開發新賭客下注，林佳蓁即與郭文埔及真實姓名年籍均不詳之「博樂娛樂城」網站經營者共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於108 年4 月中旬某日起，在上址處所，以電腦或手機招攬不特定多數賭客，並提供上揭「博樂娛樂城」網站為賭博場所，使賭客得以上網連線登入上開網站之虛擬場所聚眾賭博財物。

嗣於108 年5 月16日17時5 分許，為警持本院核發之搜索票搜索上址並扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有規定。

本案下述所引被告郭文埔及林佳蓁以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告郭文埔及林佳蓁暨被告林佳蓁之辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。

另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告郭文埔於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時（見偵字卷第133 至138 、231 至241 頁、本院卷第114 至116 、123 頁）、被告林佳蓁於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時（見偵字卷第15至22、125 至127 、211 至213 、231 至241 頁、本院卷第82、84至85、92頁）均坦承不諱，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字卷第23至24頁）、臺灣新北地方法院108 年聲搜字757 號搜索票（見偵字卷第27頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第29至33頁）、現場圖（見偵字卷第39頁）、房屋租賃契約書影本（見偵字卷第41至47頁）、教戰手冊（見偵字卷第49至87頁）各1 份、查獲現場照片4 張（見偵字卷第89至90頁）、博樂娛樂城網站網頁5張（見偵字卷第91至95頁）、被告林佳蓁與客人之LINE對話紀錄翻拍照片6 張（見偵字卷第96至101 頁）在卷可稽，足認被告郭文埔及林佳蓁上開任意性自白核與事實相符，堪信屬實，本案事證明確，被告郭文埔及林佳蓁犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪㈠按被告行為後，刑法第268條經立法院於108 年12月3 日三讀通過罰金刑修正，總統於108 年12月25日公布，並自同年月27日施行，然上開條文於72年6 月26日後並未修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定已提高為30倍。

本次修法僅將上開條文之罰金數額調整換算成新臺幣後予以明定，並無新舊法比較問題，應適用修正後刑法第268條，先予敘明。

又按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。

且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108 號判決意旨參照）。

另該條所謂「聚眾賭博」，是指聚合多數人而言，參酌司法院大法官會議釋字第145 號解釋文「所謂多數人包括特定之多數人在內」之意旨，「聚眾」不僅指不特定之多數人，且包括特定之多數人在內。

依上說明，對於賭博場所之概念即不侷限於特定空間場地之傳統見解，而包括在電腦網際網路架設網站，供特定或不特定多數人對賭之情形。

是核被告郭文埔及林佳蓁所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。

查被告郭文埔及林佳蓁於前揭時地多次為上開犯行，均係基於同一犯意而於網站經營賭博之行為，此等行為本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，依社會通念，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，應包括性地各論以圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪各1 罪。

又被告郭文埔及林佳蓁與真實姓名年籍均不詳之「博樂娛樂城」網站經營者間，就本案有犯意聯絡與行為分擔，應各論以共同正犯。

末被告郭文埔及林佳蓁均基於營利之目的，先後承租場地而設置電腦機房並招攬不特定多數賭客於上開賭博網站聚眾賭博，其等所為之各個舉動應具有整體性而屬法律概念之一行為，是其等之一行為觸犯上開2 項罪名，皆為想像競合犯，依刑法第55條規定，均從一重各論以情節較重之圖利聚眾賭博罪。

㈢被告郭文埔前於104 年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審訴字第747 號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年3 月28日有期徒刑易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，雖為累犯，惟考量被告郭文埔於本案所犯圖利聚眾賭博罪，與前揭構成累犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，二者罪質相異，侵害之法益亦不相同，難認被告郭文埔有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情況，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，爰不予加重其刑。

三、爰審酌被告2 人共同參與賭博網站經營而聚眾賭博，助長社會投機與僥倖風氣，且被告郭文埔前於106 年間已有涉犯賭博罪經論罪科刑判處罰金之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查，猶為本案聚眾賭博之犯行，實有不該，惟念及被告2 人均坦承犯行之犯罪後態度，兼衡被告郭文埔自陳國中畢業之教育程度、從事市場打工、月收入約3 萬5 千元，須扶養未成年子女2 位之家庭經濟生活狀況（見本院卷第116 至117 頁）；

被告林佳蓁自陳高中畢業之教育程度、現從事網拍事業，月收入約2 至3 萬，與父母同住，無須扶養他人之家庭經濟生活狀況（見本院卷第86頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、被告林佳蓁前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可佐。

其因一時失慮而觸犯刑罰，事後均已坦承犯行，深具悔意，是認被告林佳蓁經此罪刑之宣告後，當知所警惕，諒無再犯之虞，對其宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告被告林佳蓁緩刑2 年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付如主文所示之款項，以資警惕，期能使其確切明瞭其行為所造成之社會危害，並培養正確法治觀念。

五、沒收扣案如附表所示之物，均為被告郭文埔所有供本案賭博犯行所用之物，業據被告郭文埔於警詢及偵查中供述明確（見偵字卷第134 至135 、239 頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定，在被告郭文埔主文項下併予宣告沒收。

另被告郭文埔於警詢中供稱：獲利差不多1,000 元、2,000 元而已等語（見偵字卷第135 頁），而依卷內事證，尚無法證明被告郭文埔於本案犯行有獲得超過1,000 元之獲利，依罪疑有利被告原則，應認被告郭文埔於本案犯行之犯罪所得為1,000元，且上開犯罪所得既未經扣案，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、不另為無罪諭知部分公訴意旨另以：被告林佳蓁係於108 年2 月9 日起，即與被告郭文埔共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，而為本案前揭賭博犯行，因認被告林佳蓁除上開有罪部分外，其自108 年2 月9 日起至同年4 月中旬之期間，亦涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。

訊據被告林佳蓁就此部分辯以：我是於108 年4 月中旬才加入等語。

經查，被告林佳蓁於警詢、偵查中迄於本院審理時均供稱：我是於108 年4 月中旬加入等語（見偵字卷第17、126 、211 、233 頁、本院卷第82、92頁），而證人即共同被告郭文埔於警詢時就被告林佳蓁表示其係於108 年4 月中旬加入經營賭博網站一節，亦未有反對意見（見偵字卷第135 至136 頁），堪認被告林佳蓁係於108 年4 月中旬始開始參與本案聚眾賭博犯行，再依卷內其他事證，亦無證據證明被告林佳蓁係於108 年2 月9 日起即與被告郭文埔共同為本案前揭賭博犯行，是本案既乏相關事證證明被告林佳蓁於108 年2 月9 日起即參與前揭賭博犯行，自屬不能證明被告林佳蓁此部分（即自108年2 月9 日起至同年4 月中旬之期間）犯行，本應就此部分為被告林佳蓁無罪之諭知，然檢察官起訴被告林佳蓁此部分所為，如構成犯罪，核與其前揭業經本院論罪科刑之部分，具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官丁維志到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第二庭 法 官 林翠珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳又甄
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
【附表】
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│編號│扣案物名稱              │數量              │
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│1   │電腦主機                │5臺               │
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│2   │智慧型手機IPHONE 6      │4支               │
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│3   │智慧型手機TAIWAN MOBILE │2支               │
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│4   │電腦螢幕                │10臺              │
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│5   │隨身碟                  │4支               │
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│6   │教戰手冊                │2本               │
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│7   │房屋租賃契約            │1本               │
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