臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,審簡上,9,20220523,2

臺灣新北地方法院刑事判決
109年度審簡上字第9號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 羅宏鳴


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109年7月30日所為109年度審簡字第719號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度毒偵字第496、936號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主 文

原判決除沒收部分外撤銷。

上開撤銷部分，羅宏鳴施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，均免刑。

事 實

一、羅宏鳴基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國108年10月9日某時，在新北市○○區○○路00巷0弄00號4樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同年月11日2時許，在上址為警查獲，並扣得吸食器1組、內含甲基安非他命殘渣之吸管1支。

經警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

㈡於108年11月7日8時許，在上址住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同日17時55分許，自行前往新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所，自承犯罪而願受裁判，並當場交付內含甲基安非他命殘渣之破碎玻璃球1個。

經警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。

查本案被告羅宏鳴經本院合法傳喚後，於審判期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審訊問時坦承不諱，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表2份、勘察採證同意書2份、臺灣檢驗科技股份有限公司108年10月23日、108年12月9日濫用藥物檢驗報告各1份、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、臺北榮民總醫院109年1月16日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000號毒品成分鑑定書各1份及扣案物照片共5張在卷可稽，且有吸食器1組、內含甲基安非他命殘渣之吸管1支及內含甲基安非他命殘渣之破碎玻璃球1個扣案。足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第二級毒品前之持有第二級毒品低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告上開2次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因①施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第1012號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年1 月11日執行完畢出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以100 年度毒偵緝字第794號為不起訴處分確定。

②施用毒品案件，經本院以101年度易字第2055號判決判處有期徒刑3月確定。

③施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第1338號、第1816號判決各判處有期徒刑5月、5月確定。

④施用毒品案件，經臺灣臺北地法院以104年度審簡字第2004號判決判處有期徒刑4月確定。

③④之罪刑，嗣經同法院以104年度聲字第3703號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱甲應執行刑）。

⑤施用毒品案件，經本院分別以104年度簡字第4784號、104年度審簡字第2382號及105年度簡字第284號判決各判處有期徒刑6 月、6月及4月確定。

⑥竊盜案件，經本院以104年度審易字第4249號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院以105年度上易字第759 號判決駁回上訴確定。

⑤⑥之罪刑，嗣經本院以105年度聲字第4079號裁定應執行有期徒刑1 年9月確定（下稱乙應執行刑）。

甲、乙應執行刑11月、1 年9月與另案拘役20日、70日及罰金易服勞役8日接續執行，有期徒刑部分於107年6月16日期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型部分相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢就事實一㈡犯行部分，被告係自行前往派出所，並當場交付內含甲基安非他命殘渣之破碎玻璃球1個予警方扣案，且於108年11月17日警詢時，向警方供明有本案施用甲基安非他命之犯行，並配合採尿送驗而受裁判，此有新北市政府警察局蘆洲分刑事案件報告書、集賢派出所108年11月7日調查筆錄在卷可考，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、扣案之內含甲基安非他命殘渣之吸管1支、內含甲基安非他命殘渣之破碎玻璃球1個，經送臺北榮民總醫院檢驗結果，均檢出其上含有甲基安非他命成分，此有該院上開毒品鑑定書各1份在卷可稽，足認上開扣案物上所含之殘渣確係甲基安非他命無疑，惟該扣案物上殘留之甲基安非他命，均業經鑑驗機關以乙醇沖洗而滅失，爰不再依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

至扣案之吸食器1 組、吸管1支及破碎玻璃球1個，均係被告所有，供本案施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷109年7月14日訊問筆錄第2頁），爰均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

五、撤銷原判決之理由：按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院109年度台上大字第3826號刑事裁定參照。

又於上開毒品危害防制條例第20條第3項修正施行前所犯同條例第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，此觀同條例第35條之1第2款規定即明。

查被告於108年10月9日某時及同年11月7日8時許，所為本件2次施用第二級毒品犯行，係於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行前所犯；

而其前次因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，而於101年1月11日執行完畢釋放，距本件2次施用毒品犯行已逾3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院爰於109年10月19日依前開規定及說明，就被告本件犯行職權為觀察、勒戒之裁定，並送法務部○○○○○○○○執行觀察、勒戒後，經該所評估被告無繼續施用毒品之傾向，於110年6月29日出監等情，有臺灣高等法院在監在押簡表附卷可佐。

是被告經觀察、勒戒後，堪認無繼續施用毒品之傾向，依毒品危害防制條例第20條第2項規定，應為不起訴之處分，本院自應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，為免刑之判決。

原審未及適用新法職權裁定觀察勒戒處分及諭知免刑之判決，而逕為被告有罪之科刑判決，容有違誤。

原判決既有前開可議之處，已屬無可維持，應由本院將原判決除沒收部分外撤銷，並就撤銷部分為免刑之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第299條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官楊展庚提起公訴 ，檢察官宋有容到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 23 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 劉安榕

法 官 傅明華
法 官 龔書安
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 石秉弘
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。