臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,1023,20220215,1

臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第1023號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳和益


選任辯護人 林重宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12748號），本院判決如下：

主 文

吳和益犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑陸年捌月。

扣案如附件編號1所示之物均沒收銷燬，編號2、4所示之物均沒收。

事 實

一、吳和益明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，於民國109年4月12日或13日之20時許，在新北市淡水區淡水捷運站附近公園，以新臺幣（下同）30萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿星」之成年人購入重約3兩之海洛因後持有之，並伺機對外販售予不特定人牟利，然未及向外兜售而著手於販賣行為，即經警方獲悉情資，而於109年4月14日17時許，持本院核發之搜索票，至吳和益斯時位於新北市○○區○○街0○0號之居所執行搜索，當場扣得附件所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告吳和益及其辯護人固爭執被告於109年4月14日19時20分許起至19時25分許止之警詢筆錄(下稱第1次警詢筆錄)，及於109年4月15日9時40分許起至10時17分許止之警詢筆錄(下稱第2次警詢筆錄)所為之陳述，均無證據能力（見本院卷第70-80、111-116、320、476頁）。

被告辯稱：我只是要自己施用而已，當時警察叫我要配合，雖然沒有威脅利誘，但是警察等我毒癮發作了才要問我(按：係指第2次警詢筆錄)，當時我有告訴警察我不舒服，我有請警察讓我去喝美沙東，但他們不願意，警察有說我要承認才能順利交保，當天(按：指第1次警詢筆錄)我哥哥吳泓震有幫我找律師，律師有到現場，警察不讓律師上來，警察跟我講說我什麼時候做筆錄不知道，如果你有錢的話讓律師慢慢等，我哥哥後來有跟我說律師已經在外面了，警察逮捕我當天不問我筆錄，到隔天早上才問，警察故意不讓我見律師等語（本院卷第70-71、102、332、476頁），被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告於第1次警詢筆錄時，已表明有找律師擔任辯護人，然警方為拒卻辯護人到場協助被告，竟強行進行詢問，該次警詢自白依刑事訴訟法第95條第2項、第100條之2及158條之2第2項等規定，不具證據能力；

被告於第2次警詢筆錄時之自白則係出於警方的不正訊問，蓋前於109年4月14日被告胞兄吳泓震及辯護人廖克明到達警局時，警方卻以不友善態度告知被告不需要律師陪訊，使被告失去律師陪同接受詢問之機會，並待翌日被告毒癮發作且未經律師陪同之孤立狀態下，以早已預作之答覆誘導被告回答，而當時被告因藥癮發作，縱能就問題答詢，然無法如常人一般為判斷，故其自白欠缺任意性且係遭不正訊問，依刑事訴訟法第156條第1項、第98條及第100條之2等規定，不具證據能力等語（見本院卷第111-116、320、475頁）。

然查：㈠刑事訴訟法第27條第1項、第2項規定：「(第1項)被告得隨時選任辯護人。

(第2項)犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者，亦同。

被告或犯罪嫌疑人之法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬，得獨立為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人。」

，同法第95條第2項：「無辯護人之被告表示已選任辯護人時，應即停止訊問。

但被告同意續行訊問者，不在此限。」

，此為第100條之2司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，是被告及其特定親屬，於司法警察調查詢問時得選任辯護人為被告辯護，惟法條規定為得而非應，故在被告未選任辯護人時，或已選任辯護人但被告同意無須辯護人陪同可續行詢問者，司法警察就調查之必要仍得詢問被告。

又同法第93條之1第1項第3款、第5款、第2項規定：「(第1項)第91條及前條第2項所定之24小時，有下列情形之一者，其經過之時間不予計入。

但不得有不必要之遲延：三、依第100條之3第1項規定夜間不得為詢問者。

五、被告或犯罪嫌疑人因表示選任辯護人之意思，而等候辯護人到場致未予訊問者，但等候時間不得逾4小時。

(第2項)前項各款情形之經過時間內不得訊問。」

，且依同法第158條之2規定：「違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。

但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。」

，故若於法定障礙事由期間，司法警察違反規定詢問被告，就此所取得之被告自白，原則上不得作為證據，即不賦予證據能力。

但因被告在司法警察調查中係得選任辯護人而非應選任辯護人，已如上述，則被告於司法警察詢問前，經自己或特定親屬選任辯護人，在辯護人未到場前，若被告同意接受司法警察之詢問，則與未選任辯護人之情形同，亦即被告此一同意使司法警察之詢問取得合法正當性，若無同法第156條第1項規定強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情形，且係出於被告任意性之自白，並與事實相符者，即非不得為證據。

㈡被告於第1、2次警詢時之錄音、錄影光碟，業經本院受命法官於準備程序進行勘驗，並製有勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第321-329頁），就第1次警詢筆錄部分，依勘驗筆錄所示：「00：03：28員警：是否要請辯護人或親友到場？00：03：31被告：我是有叫他們來，阿不知道會不會來（台語）。

00：03：34員警：阿反正就是，目前做筆錄的時候啦，有需要嗎？坐在旁邊看你問筆錄。

00：03：41被告：（轉頭看向旁邊後搖頭）。

00：03：43員警：你是要通知還是要幹嘛，拿東西給你吃還是怎樣都可以，都給你打，我現在是在問做筆錄的時候（台語），不需要吧？00：03：50被告：（點頭）。」

、「00：04：30員警：現在時間109年4月14日19時24分，依刑事訴訟法規定，屬於夜間時間，不得詢問筆錄，你是否清楚？00：04：38被告：清楚。

00：04：41員警：上開筆錄，是否出於自由意識下所陳述？00：04：45被告：嘿（點頭）。

00：04：48員警：警方製作筆錄時有無全程錄音錄影？00：04：51被告：有。

00：04：53員警：以上所說是否實在？都屬實啦齁？00：04：55被告：屬實。

00：04：57員警：有無需要補充的？00：04：58被告：沒有。

綜觀被告於上開警詢時，精神甚佳，能清楚了解員警之問題後立即回答，其與員警一問一答，應答如流，並無遲疑停頓之情形，且全程正面面對電腦螢幕。」

等情（見本院卷第321-322頁），是被告雖表示其有通知親友或辯護人，不知其等是否會到場等語，然經警員再次確認後，被告並未要求辯護人陪同或需等待辯護人到場再行詢問，是被告既已同意先製作筆錄，即難認警員之詢問程序違法。

又因斯時係屬夜間，依刑事訴訟法100條之3第1項本文規定，依法不得為詢問，且依前揭勘驗筆錄可知，被告並未要求夜間接受詢問，其既無明示同意於夜間接受詢問，而無同條項但書第1款「一、經受詢問人明示同意者。」

得於夜間詢問之例外情形，是警員因夜間之法定障礙期間而暫停詢問，核與前揭規定無違。

㈢被告固辯稱：於109年4月14日晚間，律師有到現場，警察不讓律師上來，並表示什麼時候做筆錄不知道，如果有錢的話讓律師慢慢等；

警察逮捕我當天不問我筆錄，到隔天早上才問，警察故意不讓我見律師云云，然被告第1次警詢筆錄時間係自109年4月14日19時20分許起至19時25分許止（見偵卷第13頁），而證人即辯護人廖克明於本院審理時結稱，其約係於109年4月14日20時許接獲吳泓震之委任電話，嗣其抵達新北市刑大與吳泓震會合時，約為同日20時30分許至21時許間；

經其表明來意後，警方及被告均表示不用律師陪訊，其可以回去了，但未說明原因等語（見本院卷第427-430頁），證人即吳泓震於本院審理時亦結稱，其當天與律師一同在警局，有1名大概40、50歲的長官表示現在被告沒有做筆錄，不用請律師，錢留著打官司就好了，該警員只說被告現在沒有做筆錄、今天就不做筆錄，但未說明原因，律師聽了之後只笑了一下也沒說什麼，其當時因為緊張所以也沒想到可能是明天才做筆錄的意思；

其當天有進入警局見到被告，被告也有親口表示不用委任律師，要其請律師回去，但未說明原因等語（見本院卷第432、434-435、437-438頁），可見辯護人接獲被告胞兄之來電及嗣後抵達警局之時，被告第1次警詢筆錄早已結束，且斯時屬於夜間不得詢問之法定障礙期間，在未經被告明示同意夜間接受詢問之下，警方表示當日沒有要做筆錄，將證人吳泓震與辯護人請回等情，難認警方有何故意剝奪被告依法選任辯護人陪同詢問之情事，被告辯稱警察逮捕當天不問筆錄，到隔天早上才問，警察故意不讓其見律師云云，尚難憑採。

㈣證人吳泓震於本院審理時復結稱，翌日(即15日)上午約9時許，其接獲警方來電表示被告幾點要送去法院，其約於10時許將購買之早餐送至警局，請警員轉交與被告後即離去，並未見到被告，警員亦未表示被告是否已經離開警局等語（見本院卷第436-440頁），然第2次警詢筆錄係於109年4月15日9時40分許起至10時17分許止（見偵卷第17頁），且依本院勘驗筆錄所示，警方詢問是否要請辯護人或親友到場?被告邊搖頭邊回答「沒有」，警員因此記載筆錄為「不需要」等情（見本院卷第324頁），是被告並未要求辯護人陪同或需等待辯護人到場再行詢問，自難認警員之詢問程序有何違法之情，亦無從因第2次警詢時被告未獲辯護人陪同詢問，逕據此推認前1日因夜間之法定障礙期間不得訊問程序，實乃警員故意剝奪被告獲辯護人陪同詢問之權利，是辯護人為被告辯護稱：警方待翌日被告毒癮發作且未經律師陪同之孤立狀態下，以早已預作之答覆誘導被告回答，而當時被告因藥癮發作，縱能就問題答詢，然無法如常人一般為判斷，故其自白欠缺任意性且係遭不正訊問云云，自無足採。

㈤關於被告及其辯護人辯稱第2次警詢筆錄，被告斯時因毒癮發作(即提藥)，故被告之自白非出於任意性乙節：1.依本院勘驗筆錄可知，被告於第2次警詢筆錄警詢時，過程中雖有張嘴打哈欠後伴隨用衛生紙擦眼部、或趴在一旁椅子上之情形，然仍能清楚了解員警之問題後立即回答，其與員警一問一答，應答如流，並無遲疑停頓之情形（見本院卷第323-329頁），是證人即當時負責繕打筆錄之警員黃昱翔於本院審理時結稱：被告當時還是可以正常針對我們的提問回答等語（見本院卷第450頁），證人即當時負責詢問之警員童靖倫於本院審理時結稱：被告當時可以理解並回答我的問題等語（見本院卷第459頁），均堪採信。

2.被告於準備程序先辯稱：當時做筆錄之前，警察有在我旁邊說，如果不配合他們就要辦販賣，如果配合就辦意圖販賣而持有，那時我藥癮已經發作，是哪個警察我不記得等語（見本院卷第102頁），復於審理時辯稱：當天做筆錄前，有遭警方誘導，警方表示做筆錄時就照他們寫的內容，所以警察問的問題我都沒有思考，就直接順他們的意思講等語（見本院卷第476頁），然依本院勘驗筆錄所示，警方詢問之內容係開放性問題，且被告能對警員之問題加以糾正並說明原因，例如：「00：28：37員警B ：（員警A 將手搭在被告【左】肩上，被告睜開眼睛並坐起身子【且雙眼直視正前方電腦螢幕，且自此時起至00：30：45止，被告持續維持雙手架在一旁椅子上、坐直上半身、雙眼直視前方電腦螢幕之姿勢】）你剛剛說你4月13號說你是晚上10點多跟他交易嘛，阿我看你手機阿，對這個時間，你4月13號1點半、1點45、2點34，跟2點57，都有通話紀錄，都有秒數，阿這幾通電話是不是就是你們在討論交易毒品的聯繫？00：28：57被告：不是，那都是有打，都沒有人接，阿都沒有通，阿就算有通那幾通也都沒有聲音，那時候我根本沒有跟他講到話。

00：29：06員警：那你說晚上10點你已經交易完了，那為什麼半夜你還會跟他聯絡？00：29：11被告：阿我還要再問他事情阿。

00：29：13員警：阿你不是說你們除了交易毒品就沒有其他的，就沒有其他的交集了？00：29：17被告：因為他那時候跟我，他說要漲價阿，阿我要問他…00：29：21員警：你要問價錢？00：29：22被告：對啦。

00：29：22員警：到底要不要漲？00：29：23被告：是。

00：29：42員警：所以變成說，你是這時候交易…這時候先聯絡嘛，所以他當天的晚上10點才送過來，是不是這樣？ 00：29：52被告：對（被告看向電腦螢幕）。」

（見本院卷第327-328頁），可見被告並無所謂配合警方意思陳述或依警方寫好的筆錄陳述之情，且足認被告製作筆錄時能辨明事理，係依其自由意志而陳述；

況被告前有因施用毒品犯行而經檢察官為緩起訴處分、經本院判處罪刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第14-17頁），是依被告曾經偵審程序之經驗，其應知悉最終係由檢察官決定偵查結果及其所涉罪嫌，警方並無決定權限，自無所謂不配合警方就要辦販賣，如果配合就辦意圖販賣而持有之餘地，是被告所辯自不足採。

㈥綜上，被告於第1、2次警詢筆錄警詢時所為之自白，均係出於任意性無訛，其嗣後辯稱於警詢時因提藥、配合警員而為錯誤之自白，而翻異前詞，委屬卸責之詞，不足採信。

本案既乏證據證明警察有何違法取供，則被告於警詢及偵查時所為之自白，並未違反其自由意志，且有下述證據足資佐證與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，自有證據能力。

二、至本判決下列所引之非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執或已明示同意其有證據能力（見本院卷第80、320、420-421頁），且與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其有向「阿星」購入毛重約3兩之海洛因後持有，復遭警方搜索查扣如附件所示之物之事實，並坦承毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，然矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：扣案之海洛因是我自己要施用的，我沒有想要販賣，第2次警詢筆錄時我毒癮發作，想要趕快做完筆錄交保回家，才會隨著警方的意思陳述云云（見本院卷第471-473、476頁）。

被告之辯護人則為其辯護稱：被告之警詢自白欠缺任意性，是其所涉意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第一級毒品未遂罪嫌，應為無罪之諭知，被告所為僅該當持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪等語（見本院卷第474-476頁）。

經查：㈠被告於109年4月12日或13日之20時許，在新北市淡水區淡水捷運站附近公園，以30萬元之價格，向「阿星」購入約3兩之海洛因後持有之，復於109年4月14日17時許，經警方持本院核發之搜索票，至被告斯時位於新北市○○區○○街0○0號之居所執行搜索，當場扣得附件所示之物等情，為被告於偵訊、本院準備程序及審理時所是認（見偵卷第136-137頁；

本院卷第318-319、420、471-472頁），並有本院109年聲搜字第531號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第25-32頁）、現場蒐證及扣案物照片（見偵卷第39-49頁)、新北地檢署扣押物品清單（見本院卷第37-38頁）等在卷可稽，復有附件所示之物扣案可佐。

而扣案如附件編號1所示之物，經送鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分乙情(詳如附件編號1「鑑定結果/說明」欄所示)，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書109年5月21日調科壹字第10923008360號鑑定書（見偵卷第129頁）在卷可佐，是上開事實堪以認定。

㈡被告雖辯稱購入之海洛因僅為供己施用云云，惟：1.被告前於第2次警詢時已自承：遭查獲的海洛因是我本來要販賣跟施用的，但還沒賣出去就被警方查獲了；

警方查扣之海洛因數量與一般常人所施用的量明顯不符，是因為我最近聽說海洛因要漲價了，所以我一次買比較多，想說可以拿來販售賺錢等語（見偵卷第19-20頁），參以本案查獲過程乃因警方早於109年3月間即接獲情資來源表示其曾至新北市樹林區忠愛街內購買海洛因，經警方蒐證確認該販毒者即為被告，因而於109年4月10日檢具卷證向本院聲請搜索票，並於109年4月14日17時許至被告上址居所執行搜索而查獲附件所示之物等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊110年11月18日新北警刑毒緝字第1104528307號函檢附警員110年11月18日職務報告在卷可佐（見本院卷第297-299頁），是依警方之情資內容及查獲被告持有大量海洛因等扣案物之客觀事證，足徵被告上開警詢自白內容並非無據，是被告於警詢時自白其購入海洛因之初係具有販賣之意圖，且欲從中賺取差價等情，堪以採信。

2.審酌被告遭查獲如附件編號1所示之海洛因，驗前淨重合計112.85公克(純質淨重合計77.53公克)，數量非微，被告於本院審理時固辯稱其每次施用量約0.2公克，係加糖以針筒施打，扣案之海洛因數量可供施用約3個月等語（見本院卷第472頁），然衡諸海洛因係量微價高之違禁物，容易因受潮而變質，故一般單純之施用者，通常係購買少量以供短期施用，待用盡或即將用盡時再行購入，以免因時間之經過及天候等因素，使未及施用之海洛因受潮變質，亦可避免如遭警方查扣致受損失之風險，是被告1次花費高達30萬元購買可供其施用數月之海洛因，若謂全係供己施用而無牟利意圖，顯與常情與經驗法則有悖。

3.再依扣押物品目錄表及扣案海洛因之秤重照片可知（見偵卷第31-32、41-49頁），被告所持有海洛因包裝規格，毛重分別有19.67公克、38.68公克、19.50公克、19.56公克、17.91公克、0.35公克、0.38公克、0.23公克、0.32公克、0.22公克不等，並有附件編號2、4所示之電子磅秤、夾鏈袋等分裝工具扣案可佐，被告於偵訊時固辯稱：小包是我自己幾分裝的，大包是我購買時就裝那樣；

小包才幾包而已，都是我平常用的份量，1包我可以用1天到2天；

我1天大概會用到1公克等語（見偵卷第136頁），然除5包約0.2至0.3公克不等之小包裝外，尚有1包為38.68公克者(約1兩，1兩為37.5公克)、4包約半兩即17公克至19公克不等者(半兩為18.75公克)，由各包海洛因之重量觀之，顯係經過被告秤重後，以1兩、半兩為計，均勻分裝成大中小不同重量之包裝，可見被告應係為因應不同需求，以電子磅秤區分不同之重量裝入夾鏈袋，與販毒者通常需先將毒品分裝為重量一致之大小包裝，依當時毒品交易市場之供需行情，以標準化之價格、數量、品質供應購毒者，以達成迅速交易目的之情形相符，而具備商品化之外觀。

倘被告購入海洛因僅係為供己施用，依其所述之施用方式係將海洛因以針筒施打，衡情僅需隨意包裝，於有施用需求時，再從現有包裝之夾鏈袋中取出少量海洛因即可，實無刻意將海洛因分裝成上開大小、重量不同包裝之必要，反而無端增加在分裝過程中耗損海洛因之風險。

4.綜上，警方之情資內容、被告遭查獲之扣案物等客觀事證，與上開被告之警詢自白內容互核相符，而可資為被告自白之補強證據，從而足徵被告於購入扣案海洛因之初，主觀上應存有販賣之意圖，並非單純供己施用無訛。

被告及其辯護人前揭所辯，均無可採。

㈢起訴意旨固認被告持有扣案大量海洛因之行為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，惟：1.按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）；

又販賣毒品賣出之著手，以有向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；

而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。

是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院109年度台上字第4244號判決意旨參照）。

2.被告購入而持有扣案之海洛因，目的固欲在販賣，然卷內並無證據足認被告向「阿星」購入海洛因後至警方查獲前，已有向外兜售而著手為販賣之構成要件行為，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告所為應論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌，容有未洽，應予指明。

㈣綜上所述，被告辯稱其購入海洛因單純係為供己施用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

其有意圖販賣而持有海洛因之犯行，洵堪認定。

本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪。

其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，為意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨認被告此部分係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，容有違誤，然因基本社會事實同一，且本院於審理中已當庭諭知上開罪名進行辯論（見本院卷第474頁），對被告之防禦權不生影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

㈡刑之減輕事由：1.依刑法第59條減刑：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，固值非難，然依被告所持有海洛因之數量，足見其非販賣毒品之大、中盤商，與大量販賣者之惡行有別，而被告於購入後約1、2日，旋遭警方查獲，持有時間甚短，且尚未流入市面，犯罪所生危害尚小，綜觀其全部犯罪情狀，尚非重大惡極，倘科以法定最輕本刑10年以上有期徒刑，猶嫌過重，而有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

2.本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文，被告於警詢、偵訊時雖供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳綽號「阿星」之人（見偵卷第22、136頁），惟並無因被告之供述而查獲「阿星」一情，有新北市政府警察局刑事警察大隊110年11月18日新北警刑四字第1104528308號函、臺灣新北地方檢察署110年11月30日新北檢錫知109偵12748字第1100113419號函在卷可佐（見本院卷第305、313頁），故本案並未因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據本條減輕其刑，附此敘明。

㈢量刑：爰審酌被告正值壯年，前有因施用第一級、第二級毒品而經觀察、勒戒及判處罪刑確定之前科紀錄（見本院卷第14-15頁），素行非佳，竟未習取教訓，更為意圖販賣而持有第一級毒品犯行，顯然漠視政府杜絕毒品犯罪之禁令，所為實有不該；

且犯後否認犯行，態度非佳；

考量其持有海洛因之數量、幸遭警方查獲故毒害並未擴散之情節；

兼衡犯罪之目的、手段、情節，暨被告自述高職畢業、工作係在市場販賣雞肉、月收入約7萬5千元、需撫養父母、家庭經濟狀況小康之家庭生活狀況（見本院卷第473、475-476頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣

三、沒收部分：㈠扣案如附件編號1所示之毒品，經送鑑定結果，均含有海洛因成分乙情，詳如附件「鑑定結果/說明」欄所示，且被告係意圖販賣而持有上開毒品，核與被告本案犯行有直接關連性，是除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。

㈡扣案如附件編號2、4所示之物均係被告所有，業據被告供陳明確（見本院卷第464頁），係供其為本案犯行分裝所用乙情，亦經本院認定並敘明如前，核屬被告所有並供其為本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢扣案如附件編號3所示之已使用針筒，被告稱係供其施用海洛因所用（見本院卷第464頁），復無證據證明與本案犯行有何關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 劉明潔
法 官 劉容妤
上列正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
書記官 吳育嫻
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
附錄本判決論罪科刑法條
【毒品危害防制條例第5條第1項】
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
【附件】
編號 扣案物品 鑑定結果/說明 備註 1 海洛因10包(總毛重118.63公克) 鑑定結果略以： ⑴送驗粉塊狀檢品8包（原編號1至8)經檢驗均含第一級第6項海洛因成分，合計淨重112.76公克（驗餘淨重112.62公克，空包裝總重5.11公克），純度68.76%，純質淨重77.53公克。
⑵送驗粉末檢品1包（原編號9)經檢驗含微量第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.09公克(驗餘淨重0.03公克，空包裝重0.34公克）。
⑶送驗殘渣袋1只（原編號10)經檢驗發現有第一級第6項毒品海洛因成分殘留。
⑷本案獲案毒品表登載毛重116.82公克，拆封實際稱得毛重118.63公克。
驗前淨重合計112.85公克(純質淨重77.53公克)。
2 電子磅秤3台 被告所有，供其為本案犯行所用之物。
3 注射針筒(已使用)2支 與本案犯行無關。
4 分裝袋1包(內有70個) 被告所有，供其為本案犯行所用之物。
新北地檢署扣押物品清單（見本院卷第37-38頁）。