臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,1152,20210113,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1152號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 曾家治


指定辯護人 本院公設辯護人 蔡承翰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第25732號），本院判決如下：

主 文

曾家治犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案含甲基安非他命及硝甲西泮成分之梅片驗餘淨重共参點柒零柒肆公克均沒收銷燬之，扣案行動電話手機壹支（含0000000000及0000000000號SIM卡各壹張）及盛裝上開梅片之塑膠袋壹個均沒收。

事 實

一、曾家治知悉甲基安非他命（Methamphetamine，起訴書誤載為Methoxymethamphctamine）為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，硝甲西泮（Nimetazepam）係同條例列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級及第三級毒品之犯意，於民國109年6月26日下午6時12分許，在不詳地點，以其所有之門號0000000000及0000000000號行動電話手機連接網際網路後，登入通訊軟體WeChat（下稱微信），以暱稱「偉」之身分，於名稱為「夏（雨圖樣）天雜七雜八廣告聊天版」之公開群組中，向不特定人發布「要梅私我」之販毒訊息，適為新北市政府警察局新莊分局中港派出所員警謝易達執行網路巡邏時發覺，旋喬裝買家與之聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）2,000元之價格向曾家治購買含甲基安非他命及硝甲西泮成分之梅片5顆之合意後，曾家治即依約定攜帶該梅片5顆，於同年月27日凌晨1時38分許，至新北市○○區○○路00號前見面交易時，為警當場查獲並扣得含甲基安非他命、硝甲西泮成分之梅片5顆（含包裝塑膠袋1個，淨重共4.6183公克，驗餘淨重共3.7074公克）及行動電話手機1支（含門號0000000000及0000000000號SIM卡各1張）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、關於本案證據能力之意見：㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本判決援引之下列被告以外之人於審判外之供述證據，因當事人及辯護人於本院審理時均同意具有證據能力（見本院卷第94頁），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依上開規定，應均有證據能力。

㈡、本判決援引之下列非供述證據，當事人及辯護人於本院審理時亦均同意具有證據能力（見本院卷第94頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠、上開事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時自白不諱（見偵卷第20-24、71-72頁、本院卷第78-79、94-97頁），並有警員謝易達出具之職務報告、被告於微信以暱稱「偉」之身分在名稱為「夏（雨圖樣）天雜七雜八廣告聊天版」之公開群組中向不特定人發布「要梅私我」之訊息畫面擷圖、員警與被告之對話擷圖、查獲現場照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物目錄表、員警與被告間之對話譯文等件附卷可稽（見偵卷第25-31、43-50、53-55頁）。

又扣案之上開梅片5顆，經臺北榮民總醫院鑑定結果，含甲基安非他命及硝甲西泮成分，毛重4.9965公克（含1個塑膠袋重），淨重共4.6183公克，取樣0.9109公克鑑驗用罄，驗餘淨重共3.7074公克（驗餘4顆），亦有臺北榮民總醫院109年9月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本1份附卷可憑（見本院卷第39頁）。

㈡、按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者得逞僥倖，反失情理之平。

本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹重刑之風險，在通訊軟體向不特定人發布販毒之訊息，並與佯裝買家之員警相約在外見面交付毒品之理，參諸被告於警詢時供稱：因為我欠錢，所以我拿出來兜售等語（見偵卷第21頁），並於偵查中坦承：刊登訊息的意思就是要賣毒品梅片給別人還債等情（見偵卷第72頁），足認本件被告販賣第二級及第三級毒品之犯行，主觀上確有營利之意圖。

㈢、綜上所述，被告之任意性自白與事實相符；

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第9條第3項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

修正前同條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

又修正後同條例第9條第3項增列規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

修正前同條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較修正前、後條文內容，修正後毒品危害防制條例第4條第2項及第3項規定，其構成要件均未變更，惟法定刑中關於有期徒刑（第4條第2項）或罰金（第4條第2項及第3項）之刑度均較修正前提高，且販賣混合第二級及第三級毒品者，應依修正後同條例第4條第2項規定之法定刑加重其刑至二分之一；

另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」

故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。

是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項等規定。

㈡、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，硝甲西泮係同條項第3款規定之第三級毒品。

核被告著手販賣含甲基安非他命及硝甲西泮成分之上開梅片而不遂之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告著手販賣第二級及第三級毒品前，意圖販賣而持有第二級及第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告著手為販賣第二級及第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，衡其犯罪情節較既遂犯顯然為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

被告以一行為，同時販賣第二級及第三級毒品未遂，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。

㈢、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。

查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白本件販賣第二級及第三級毒品之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

㈣、爰審酌被告曾家治為圖一己私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，於微信向不特定人發布販毒訊息而著手實行販賣第二級及第三級毒品之犯行，適為警方及時發覺而佯裝買家與其聯絡見面交易時查獲，其販賣之毒品數量尚微，意圖獲取之價金甚少，兼衡被告自陳其教育程度係大學畢業，以大貨車司機為業，經濟狀況普通，尚有年逾七旬之父親及兩名年僅7歲之子女需撫養，有在職證明書及戶籍謄本影本各1份在卷可參（見本院卷第99-103頁），暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤、查被告曾因犯幫助詐欺罪，經本院以104年度簡字第4151號刑事簡易判決處拘役30日確定，於104年10月28日易科罰金執行完畢；

又因於108年7月20日施用甲基安非他命，經臺灣新北地方檢察署檢察官於109年2月13日以108年度毒偵字第5593號處分緩起訴，於109年3月2日確定，緩起訴期間自109年3月2日起至110年9月1日止；

又因於109年6月23日施用甲基安非他命，經同署檢察官以109年度毒偵字第5428號處分緩起訴，於109年11月13日確定，緩起訴期間自109年11月13日起至111年5月12日止；

復因於109年1月7日提供金融機構帳戶資料與真實身分不詳之人使用，涉犯幫助詐欺取財等罪嫌，經同署檢察官以109年度偵字第28278號聲請簡易判決處刑書，向本院聲請以簡易判決處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、上開緩起訴處分書2份、起訴書1份附卷可稽。

是被告之素行不良，其於前揭幫助詐欺案件所受宣告之拘役刑執行完畢後5年內，且於臺灣新北地方檢察署108年毒偵字第5593號緩起訴期間內，再犯同署109年度毒偵字第5428號施用毒品案件及犯本件販賣第二級及第三級毒品罪，顯見被告未曾因受拘役之執行及緩起訴處分之寬典而心生警惕，其欠缺遵守法紀之觀念，本件販賣毒品案件並非其因一時失慮而偶蹈法網，惡性非屬輕微，自不宜再予緩刑之宣告。

是辯護人以被告與販毒維生之毒販迥異，其對社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常等為由，請求宣告緩刑乙節，為不可採。

四、沒收部分：㈠、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

查警方逮捕被告時當場查獲之梅片含第二級毒品甲基安非他命成分（另混合第三級毒品硝甲西泮成分），驗餘淨重共3.7074公克，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。

㈡、毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

查被告犯本件販賣第二級及第三級毒品犯行時，係使用其所有之扣案行動電話1支（含0000000000及0000000000號SIM卡各1張）於微信發布前述販毒訊息並與佯裝買家之員警聯繫販毒事宜，且上開2門號均可上網使用，業據被告供明在卷（見本院卷第95頁），而扣案塑膠袋1個係被告所有，盛裝供販賣之上開梅片之用，均係供本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 樊季康

法 官 楊展庚

法 官 陳怡親

上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日
附錄本判決論罪之主要法律條文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。