臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,1224,20220222,1

臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第1224號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡宇杰



指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第473號、109年度偵字第28364號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯如附表一主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑陸年拾壹月。

事 實

一、丁○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，分別為下列行為：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持如附表一編號1至2、4至7所示之行動電話，於附表一編號1至2、4至7所示之時間，以附表一編號1至2、4至7所示之方式與甲○○聯絡，達成以附表一編號1至2、4至7所示之價格，販售如附表一編號1至2、4至7所示數量之甲基安非他命給甲○○之合意後，再以如附表一編號1至2、4至7所示之方式、時間、地點完成毒品交易。

㈡與丙○○（到案後另行審結）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丁○○持如附表一編號3所示之行動電話，於附表一編號3所示之時間，以附表一編號3所示之方式與甲○○聯絡，達成以附表一編號3所示之價格，販售如附表一編號3所示數量之甲基安非他命給甲○○之合意後，再由丙○○以如附表一編號3所示之方式、時間、地點完成毒品交易。

㈢丁○○意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持如附表一編號8所示之行動電話，於附表一編號8所示之時間，以附表一編號8所示之方式與甲○○聯絡，達成以附表一編號8所示之價格，於附表一編號8所示之時間及地點，販售如附表一編號8所示數量之甲基安非他命給甲○○之合意，而著手販賣，惟丁○○因故未到場交易而未遂。

㈣經警循線於民國109年7月22日持本院核發之搜索票，前往其住處搜索而查獲，並扣得如附表二所示之行動電話1支（供本案附表一編號5至8販毒聯絡所用）。

二、案經基隆市警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決下列所引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該證據之證據能力（見訴字卷一第101頁、第215至216頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；

另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；

又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，並有附表所示各項證據資料可為補強證據（詳細卷宗頁數如附表「證據出處」欄所示），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

又被告於偵訊中自承其本案販賣毒品給甲○○會依市價再加一點利潤等語（見偵卷第379頁），堪認被告有藉此從中獲得利益，主觀上應有營利意圖。

二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日生效施行。

修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑提高；

同條例第17條第2項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告；

而以修正前規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，被告本案所為，均應適用109年1月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處斷。

㈡犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；

亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年台上字第2248號刑事判決意旨參照）。

查本件被告就附表一編號8之犯行，被告與甲○○間以行動電話聯繫交易毒品事宜，經雙方磋商後確認買賣第二級毒品甲基安非他命之數量及價格，雙方並約定在如附表一編號8所示之時間及地點見面，足見雙方就毒品之時間、地點、交易標的、報價均有合意，而開始實行犯罪構成要件行為，被告顯已著手於販賣毒品之實行，雖被告因故未到場，致最終交易未能成功，然依前揭說明，仍無礙其未遂罪責之成立。

㈢按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣。

是核被告如附表一編號1至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

如附表一編號8所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣前意圖販賣而持有毒品之行為，依最高法院101年度第10次刑事庭會議決議見解，為法條競合關係，均不另論罪。

㈣被告與共犯丙○○就附表一編號3犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告所犯上開8罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈥刑之加重或減輕事由：⒈被告前因妨害自由、傷害案件，經本院以104年度簡字第2249號判決處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，並於104年11月25日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，本應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

然參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認為被告前案所犯係妨害自由及傷害罪，與本案所犯之販賣第二級毒品之罪質明顯不同，且距離前案執行完畢已逾4年，難認被告有一再違犯相同犯罪之主觀惡性，本院認被告此次所犯之罪，均無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，先予敘明。

⒉就附表一編號4部分，被告於案發時雖已滿20歲，為成年人，當時與被告共同前往甲○○住處之少年陳謝○○（真實姓名年籍詳卷）為未滿18歲之人，然證人即少年陳謝○○於本院審理時證稱：那次會去合江街是因為被告叫我陪他去，被告說我們要去找「光哥」，抵達之後被告下車，我在車上等，我幫被告打電話只是問住址，我不知道被告要去那邊做什麼等語（見訴字卷二第12至16頁），此與被告於本院審理時供稱少年陳謝○○並不知情等語相符（見訴字卷一第209頁），亦與證人甲○○於本院審理時證稱那次好像是被告自己上來等語相合（見訴字卷二第22頁），是依上情，本院尚無法認定被告就附表一編號4部分，有與少年陳謝○○共同實施犯罪之情形，從而，公訴意旨認為此部分應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定加重其刑，容有誤會。

⒊被告就附表一編號8部分，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⒋依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

查被告於偵查及本院審理中，就附表一編號1至8共8次販賣第二級毒品之犯行均自白犯罪，業如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

並就附表一編號8部分依法遞減其刑。

⒌毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院110年度台上字第4641號判決意旨參照）。

查被告於警詢中供出就附表一編號3部分，是共犯丙○○（即小夫）協助將毒品送給甲○○等語（見偵卷第20、35頁），警方因而查獲共犯丙○○並於本案起訴，此有基隆市警察局110年3月16日基警刑大偵一字第1100002110號函在卷可證（見訴字卷一第107頁），依前揭說明，可認被告此部分已有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，而予以減刑，並依法遞減輕之。

又被告係主要販毒者並獲取利益，其雖供出共犯丙○○並協助偵查機關追查，然依其犯罪情節，尚無免除其刑之必要；

另前揭基隆市警察局函文雖提及因被告供述而查獲少年陳謝○○，然少年陳謝○○無從認定與被告共犯附表一編號4之犯行，已如前述，故此部分並無毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用，附此敘明。

⒍末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

經查，被告本案販賣甲基安非他命之次數既遂7次，未遂1次，次數非少，數量總計達23公克，價金總計新臺幣（下同）2萬5,500元，堪認有相當之數量及犯罪所得，犯罪情節難認極其輕微，且被告依前揭說明減輕其刑後，依被告行為之罪責程度，並無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之情形，是辯護人請求此部分再依刑法第59條酌減被告刑度，難認有據，應予駁回。

㈦爰審酌被告明知第二級毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；

惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其販毒之對象僅有甲○○1人、次數、數量及獲利、被告之素行，復衡酌被告於審理時自陳其國中學歷，從事工地工作，收入約3萬元至3萬5,000元、要扶養老婆跟2個小孩（見訴字卷二第42頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，此見毒品危害防制條例第19條第1項自明。

查扣案如附表二所示之行動電話1支，為被告為附表一編號5至8販毒聯絡所用，此為被告於審理時自承在卷（見訴字卷二第31頁），並有附表一編號5至8之通訊監察譯文可佐，是扣案如附表二所示之行動電話1支，應依上開規定於附表一編號5至8之主文項下宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查，被告如附表一編號1至7各次販賣毒品犯罪所得詳如附表一編號1至7所示，業據其於警詢、偵訊及審理時均自承在卷，並未扣案，均應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至於被告所持本案販賣毒品所用如附表一編號1至4、6所示門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡及不詳廠牌行動電話，並未扣案，考量科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，估算折舊以後，對照被告經本院所量處之刑度，及執行沒收之困難及實際效果以觀，該上開門號SIM卡及不詳行動電話再遭被告作為犯罪使用之機率較低，沒收宣告也欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。

㈣另被告扣案除上開宣告沒收之行動電話外，其餘扣案物（詳見偵卷第99、107頁扣押物品目錄表），無證據顯示與本案販賣毒品有關，爰不在本案中宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴、檢察官王家春、朱曉群到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
刑事第二十庭 審判長法 官 蕭淳元

法 官 黃園舒

法 官 陳宏璋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 毒品交易之對象、方式、時間、地點 交易內容 證據出處 主文欄 1 丁○○於民國109年3月17日晚間9時16分許，持不詳廠牌門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間11時4分許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易。
丁○○以新臺幣（下同）6,000元之價格，販售重量4公克之甲基安非他命給甲○○。
⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第18頁、第376至377頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。
⑵證人甲○○於偵訊時之證述（偵卷第368頁）。
⑶通訊監察譯文（編號F1至F6）（偵卷第45至47頁）。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 丁○○於109年3月21日中午12時12分、晚間6時8分及8時13分許，持不詳廠牌門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間10時許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易。
丁○○以2,500元之價格，販售重量2公克之甲基安非他命給甲○○。
⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第18至19頁、第377頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。
⑵證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第196頁、第368至369頁）。
⑶通訊監察譯文（編號F7至F9）（偵卷第47頁）。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 丁○○於109年3月25日晚間6時12分、34分許，持不詳廠牌門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間9時許，由丙○○（到案後另行審結）持右列毒品前往臺北市○○區○○街00號3樓與甲○○交易，所得價金則轉交丁○○收執。
丁○○以3,500元之價格，販售重量4公克之甲基安非他命給甲○○。
⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第19至20頁、第377頁，少連偵卷第461頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。
⑵證人即共同被告丙○○於偵訊時之證述（少連偵卷第461頁）。
⑶證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第308至309頁、第369頁）。
⑷通訊監察譯文（編號F11至F17）（偵卷第48至50頁）。
丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 丁○○於109年4月23日下午5時許，持不詳廠牌門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間9時30分許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易。
丁○○以5,000元之價格，販售重量4公克之甲基安非他命給甲○○。
⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第20至21頁、第377頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。
⑵證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第309至310頁、第369頁）。
⑶通訊監察譯文（編號F21至F26）（偵卷第53至56頁）。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 丁○○於109年5月12日下午3時46分至4時51分許，持如附表二所示之行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間10時許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易。
丁○○以2,500元之價格，販售重量3公克之甲基安非他命給甲○○。
⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第21至22頁、第377至378頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。
⑵證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第310至311頁、第369頁）。
⑶通訊監察譯文（編號F27至F32、G1至G6）（偵卷第56至59頁、第71至73頁）。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。
扣案如附表二所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 丁○○於109年5月20日晚間9時3分許，持如附表二所示及不詳廠牌門號0000000000號之行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間11時10分許，在臺北市○○區○○街00號交易。
丁○○以4,000元之價格，販售重量4公克之甲基安非他命給甲○○。
⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第22頁、第378頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。
⑵證人甲○○於偵訊時之證述（偵卷第369頁）。
⑶通訊監察譯文（編號F33至F36、G7至G9）（偵卷第59至61頁、第73至74頁）。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表二所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 丁○○於109年5月25日下午2時17分許，持如附表二所示之行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日下午5時20分許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易。
丁○○以2,000元之價格，販售重量2公克之甲基安非他命給甲○○。
⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第34頁、第378頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。
⑵證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第197頁、第369頁）。
⑶通訊監察譯文（編號F62至F65、G24至G27）（偵卷第68至69頁、第82至83頁）。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8 丁○○於109年6月4日上午9時23分許，持如附表二所示之行動電話與甲○○聯絡，達成右列買賣合意，並約定於同日晚間10時許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易，但因丁○○未實際到場交易而未遂。
丁○○以4,000元之價格，販售重量4公克之甲基安非他命給甲○○。
⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第34至35頁、第378頁，少連偵卷第463頁，訴字卷一第100、209至210頁，訴字卷二第38頁）。
⑵證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第197至198頁、第370頁）。
⑶通訊監察譯文（編號F66、G28）（偵卷第69頁、第83至84頁）。
丁○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表二所示之物沒收。
附表二
名 稱 數量 備 註 SAMSUNG牌行動電話，黑色（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）。
1 支 被告持有與本案購毒者聯絡之工具。