臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,1234,20220217,1

臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第1234號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 高正祥



指定辯護人 王友正律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20541號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾月。

扣案之含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包貳包（合計驗餘淨重拾伍點參參肆捌公克）沒收銷燬，扣案之廠牌OPPO行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收。

事 實

一、乙○○明知甲氧基甲基安非他命（MMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命之犯意，以其所有之廠牌OPPO、門號0000000000號行動電話1支作為聯絡工具，於民國109年5月14日6時許、16時2分許，在通訊軟體微信「新地代TM聊天音樂1版」群組內，以暱稱「翔」先後留言「淡水金（惡魔貼圖）私訊」、「淡水off衣服 私訊」等文字、圖案，暗示可與不特定買家洽談販售毒品咖啡包事宜，適新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）中港派出所警員因執行網路巡查而發現，遂於109年5月16日18時59分許以微信暱稱「劭。」

喬裝買家與乙○○聯繫，談妥以新臺幣（下同）1,200元之對價向乙○○購買含有上開第二級毒品成分之咖啡包2包，並約定在新北市○○區○○路0段000號前進行交易。

嗣乙○○攜帶含有上開第二級毒品成分之咖啡包2包（外包裝均為過濾膜示意圖圖案OFF字樣，雙邊有黑白條紋之黑色包裝袋，合計驗前淨重15.6072公克，驗餘淨重15.3348公克），於109年5月16日21時30分許到達上開約定地點與警員碰面後，自外套口袋取出上開毒品咖啡包2包交給警員並收取價金1,200元，警員隨即表明身分，當場逮捕乙○○，並扣得上開毒品咖啡包2包及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），乙○○販賣第二級毒品之犯行因而未遂（買賣價金1,200元已當場交還警員）。

二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告乙○○及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第229頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即查獲本案之警員黃督鈞於偵訊時證述之情節相符，並有上開含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包2包（外包裝均為過濾膜示意圖圖案OFF字樣，雙邊有黑白條紋之黑色包裝袋，合計驗前淨重15.6072公克，驗餘淨重15.3348公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案及證人黃督鈞職務報告、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、電磁紀錄勘察採證同意書、微信群組訊息擷圖及對話紀錄擷圖、查獲現場照片及扣案物照片、車輛詳細資料報表（車號000-0000號普通重型機車）、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書各1份附卷可稽。

又本件被告於偵訊時自承係以700元購入本案2包毒品咖啡包，再以1,200元賣給喬裝買家之警員（其中100元為外送毒品到指定地點之車馬費），顯見被告可從中賺取差價，其有營利之意圖甚明。

是以，被告自白核與事實相符，本件事證明確，其販賣第二級毒品未遂之犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠新舊法比較：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照）。

⒉關於毒品危害防制條例第4條第2項部分：本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，自同年7月15日開始施行，修正前該條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

；

修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

。

經比較修正前、後之規定，可知修正後販賣第二級毒品罪之刑度提高，自以修正前之規定較有利於被告。

⒊關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：毒品危害防制條例第17條第2項亦於同上日期修正公布及施行，修正前該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

；

修正後之規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

」，經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為於偵查及「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，並未較有利於被告。

⒋綜合上述各條文修正前後之比較後，修正後之毒品危害防制條例規定並未對被告更為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，被告本件犯行即應適用行為時之法律（修正前毒品危害防制條例）以論處。

㈡所犯罪名：查被告基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在網路上（微信群組內）留言對外出售上開含有第二級毒品成分之咖啡包，並與喬裝買家之警員談妥交易數量、價金及交易地點，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因警員係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故未完成本件毒品交易，然被告主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第二級毒品之未遂犯。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告本件意圖營利而著手販賣第二級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此與其販賣第二級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第二級毒品部分，不另論罪。

㈢刑之減輕： ⒈本件被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

又被告就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

另被告為警查獲後，供出本件毒品來源為案外人黃○森（92年2月生，本案發生時為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷），警方因而查獲黃○森，且黃○森轉讓上開第二級毒品咖啡包2包予被告之非行，業經臺灣士林地方法院少年法庭裁定令入感化教育處所施以感化教育，此有被告警詢及偵訊筆錄、新莊分局少年事件移送書在卷可佐，並經本院調閱黃○森上開少年保護事件卷宗（案號詳卷）查核屬實，被告本件犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之，且先依較少之數減輕之。

⒉辯護人雖為被告利益主張：被告先前沒有毒品前科，本次尚未賣出第二級毒品，且次數僅有1次、數量2小包、交易金額1,200元，顯見被告欲進行小額零星販售，數量尚微、金額非鉅，應係毒友間互通有無之小額交易，惡性遠不及大量販賣毒品之行為，並非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，被告犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定再酌減其刑云云。

然查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告竟漠視法令規定，在網路上對不特定人販售上開第二級毒品咖啡包，對他人身心健康及社會治安危害非輕，再參以被告本件犯行已依前述規定遞減其刑，減輕其刑後係得處有期徒刑7月以上之刑度（依刑法第66條規定，刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項各得減輕其刑至2分之1，毒品危害防制條例第17條第1項得減至3分之2），與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚有未合，並不足採。

㈣量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，著手販賣含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包予他人，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當，惟念被告年紀尚輕，思慮不周，欲販賣之甲氧基甲基安非他命數量非鉅，犯後已坦承犯行並供出毒品來源，態度良好，兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：㈠扣案含甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包2包（外包裝均為過濾膜示意圖圖案OFF字樣，雙邊有黑白條紋之黑色包裝袋，合計驗前淨重15.6072公克，驗餘淨重15.3348公克），係被告欲出售牟利之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之（其包裝袋無法與毒品完全析離，應併予沒收銷燬），至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案之廠牌OPPO、門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚），係供被告犯罪所用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丁維志、王佑瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊筑婷

法 官 陳佳妤

法 官 吳智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。