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臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1241號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 周柏廷
選任辯護人 黃慧仙律師(法律扶助)
被 告 陳瑞坤
選任辯護人 劉凡聖律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第29655 號），本院判決如下：
主 文
周柏廷共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案附表編號1、2、4 所示之物均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳瑞坤共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
緩刑參年，並應支付公庫新臺幣參萬元。
扣案附表編號1、2、3 所示之物均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周柏廷、陳瑞坤知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟於周柏廷向陳瑞坤提議共同販賣毒品以營利後，其二人均意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由陳瑞坤於民國109年7月24日19時許，以其所有之附表編號3 所示之行動電話連結網際網路，登入通訊軟體BAND以暱稱「楓」在「執著的睡不著」群組，刊登暗示販賣毒品「北部需要咖啡私密我！」之訊息，適新北市政府警察局板橋分局警員執行網路巡邏發現，經使用暱稱「執想陪你」喬裝買家與其等聯繫後，改由周柏廷持附表編號3 所示之行動電話及另以其所有之附表編號4 所示之行動電話連結網際網路，登入通訊軟體微信以暱稱「廷」與警員約定在新北市○○區○○路0 段00號碰面商議交易毒品事宜，周柏廷、陳瑞坤即各自騎乘機車前往上開地點與警員碰面並達成以新臺幣（下同）5,000 元之代價購買含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之果汁沖泡包（起訴書誤載為咖啡包）20包之合意後，周柏廷先向警員收取1,000 元價金，再與陳瑞坤各自騎乘機車前往新北市三重區正義北路之某KTV 附近，由周柏廷進入上開KTV附近某建物9樓向真實姓名、年籍不詳之人以4,000元代價購得附表編號1及2所示含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之果汁沖泡包20包，並放置在陳瑞坤使用之機車置物箱內。
嗣於109年7月24日22時20分許，其等返回新北市○○區○○路0 段00號前欲完成毒品交易，由陳瑞坤自其機車置物箱內取出毒品果汁沖泡包20包，周柏廷欲向喬裝為買家之警員收取尾款4,000 元時，為警當場查獲，因而未遂，並經警扣得附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。
本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告周柏廷、陳瑞坤及其等辯護人就證據能力均同意有證據能力（見本院訴字卷第128、129頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
另其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告周柏廷、陳瑞坤於警詢、偵訊、本院訊問時均坦承不諱（見偵字卷第23至32、37至43、141 至148 頁、本院卷第80至83、129、130頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、109年7月24日警員職務報告1紙、通訊軟體BAND暱稱「楓」之帳號於「執著的睡不著」群組刊登廣告、帳號資料及與警員之對話紀錄翻拍照片共12張、通訊軟體微信暱稱「廷」之帳號資料及與警員之對話紀錄翻拍照片共3 張、查獲現場照片暨扣案物照片7 張及臺北榮民總醫院109年8月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份（見偵字卷第15、51至56、101至111、187 頁）附卷可稽，並有附表所示之扣案物品可資佐證，足認被告周柏廷、陳瑞坤上開自白與事實相符，堪以採信。
㈡按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理（最高法院108 年度台上字第4391號判決意旨參照）。
查被告周柏廷、陳瑞坤於前述時地共同販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之果汁沖泡包20包未遂犯行，若其等順利出售，可獲利1,000 元（各分得500元），業據其二人供述明確（見偵字卷第143、146 頁），足見其等主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
㈢從而，本案事證明確，被告周柏廷、陳瑞坤上開犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。
次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；
又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。
核被告周柏廷、陳瑞坤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
被告二人意圖販賣而持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
被告周柏廷、陳瑞坤就本案犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈡刑之減輕：1.被告二人已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之警員並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
被告二人於偵查、本院訊問時，均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
被告周柏廷於警詢中供稱本件犯行之毒品來源為「阿賢」（全名詳卷內資料）所販賣，惟本案偵辦單位尚未因被告周柏廷所陳而查獲「阿賢」販賣毒品之犯行，此有新北市政府警察局板橋分局109 年12月17日新北警板刑字第1093905071號函、本院公務電話紀錄各1 紙在卷可憑（見本院訴字卷第115至117頁），難認有因被告周柏廷供出毒品來源而查獲上游之情事，而與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚有未合，無從減輕其刑，附此敘明。
4.另被告周柏廷之辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕被告周柏廷之刑一節，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。
然本院考量本案經遞減其刑後，法定刑度與被告周柏廷之犯行相較，應屬相當，難謂情輕法重，是無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。
㈢爰審酌被告周柏廷、陳瑞坤均正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，均知悉含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之附表編號1及2所示果汁沖泡包，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而恣意販賣毒品，並考量本案係由被告周柏廷提議販賣毒品營利、向其上手取得毒品及負責與買家聯繫毒品交易事宜，被告陳瑞坤則負責在通訊軟體Band上刊登販賣毒品果汁沖泡包訊息之分工情形，復審酌被告二人犯後均坦承犯行，著手販賣之價量非鉅；
暨被告周柏廷自陳為大學肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、目前在電子工廠上班、月收入不到2 萬元，須扶養父母親之生活狀況；
被告陳瑞坤自陳為高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、目前從事半導體相關工作、月收入約2萬2,000元，須扶養父母之生活狀況（見被告二人詢問筆錄受詢問人欄及本院訴字卷第130 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣末查，被告陳瑞坤前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚可，所為上開犯行固非可取，然衡酌其因一時失慮致罹刑典，且於偵審程序，始終坦承犯行，並於本院訊問時自陳為脫離先前交友圈已移遷回戶籍地雲林居住，目前有穩定工作，亦相當珍惜現況不會再犯（見本院訴字卷第130、131頁），堪認被告陳瑞坤應具悔悟之意，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告陳瑞坤緩刑3 年。
此外，斟酌被告陳瑞坤本案販賣毒品屬對社會危害性重大之犯罪行為，為使其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告陳瑞坤應向公庫支付3萬元。
倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
扣案附表編號1及2所示之物經鑑定均含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，屬被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行有關之違禁物，而應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；
又上開3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
又共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；
況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。
因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；
而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。
至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照）。
查被告周柏廷、陳瑞坤為本案販賣第三級毒品未遂犯行，先後以被告陳瑞坤所有之附表編號3 所示行動電話、被告周柏廷所有之附表編號4 之行動電話與喬裝買家之警員聯繫，均屬供本案販賣第三級毒品所用之物，依前開條文規定及說明，應分別於被告周柏廷、陳瑞坤本案所犯罪刑項下沒收。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
查被告周柏廷向喬裝買家之警員收取之1,000 元價金，為被告二人本案犯罪所得，且未扣案，審酌依被告周柏廷、陳瑞坤之約定，本案毒品交易若順利完成所獲得之利潤係由其二人平均分配（各獲得500 元），是本案沒收部分自應平均計算犯罪所得（即犯罪所得1,000元除以2）後，分別於被告周柏廷、陳瑞坤本案所犯罪刑項下各沒收500 元，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官徐千雅偵查起訴，由檢察官陳玟瑾到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 25 日
刑事第十八庭審判長法 官 劉凱寧
法 官 趙悅伶
法 官 黃俊雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉寧
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────┬──────┬─────────────────┐
│編號│ 品項 │ 重量/數量 │ 備註 │
├──┼────────┼──────┼─────────────────┤
│1 │含3,4-亞甲基雙氧│3 包（合計淨│臺北榮民總醫院109年8月18日北榮毒鑑│
│ │苯基乙基胺丁酮成│重16.8641 公│字第C0000000號毒品成分鑑定書： │
│ │分之果汁沖泡包 │克、合計驗餘│檢體外觀：Budweiser （百威啤酒）品│
│ │ │淨重16.6020 │ 牌白色包裝袋內含淡黃色粉│
│ │ │公克） │ 末3 包 │
│ │ │ │鑑驗結果：檢出含3,4-亞甲基雙氧苯基│
│ │ │ │ 乙基胺丁酮成分 │
├──┼────────┼──────┼─────────────────┤
│2 │含3,4-亞甲基雙氧│17包（合計淨│臺北榮民總醫院109年8月18日北榮毒鑑│
│ │苯基乙基胺丁酮成│重89.3837 公│字第C0000000號毒品成分鑑定書： │
│ │分之果汁沖泡包 │克、合計驗餘│檢體外觀：Budweiser （百威啤酒）品│
│ │ │淨重89.0993 │ 牌白色包裝袋內含淡橘色粉│
│ │ │公克） │ 末夾雜淡黃色顆粒17包 │
│ │ │ │鑑驗結果：檢出含3,4-亞甲基雙氧苯基│
│ │ │ │ 乙基胺丁酮成分 │
├──┼────────┼──────┼─────────────────┤
│3 │OPPO廠牌行動電話│1 具 │IMEI：000000000000000號 │
│ │ │ │ 000000000000000號 │
├──┼────────┼──────┼─────────────────┤
│4 │SAMSUNG廠牌行動 │1 具 │IMEI：000000000000000/01號 │
│ │電話 │ │ 000000000000000/01號 │
└──┴────────┴──────┴─────────────────┘
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