臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,1377,20211116,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1377號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 柯冠宏




選任辯護人 王聖傑律師
藍健軒律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第32916 號、第33408 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。

扣案華為廠牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號、八六○五四二○四○二四四三一一號，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得轉讓，竟於民國109 年7 月26日11時許，以其所持用之華為廠牌行動電話（IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）接獲友人乙○○傳訊表示欲索取禁藥暨第二級毒品甲基安非他命後，仍基於轉讓禁藥暨第二級毒品之犯意，同意無償轉讓，並以上開行動電話之通訊軟體「Line」與乙○○聯繫，遂由乙○○依約於翌（27）日4 時許，至位於新北市○○區○○街00號之「富麗大樓」警衛室，由甲○○到場無償轉讓重約1 公克之禁藥暨第二級毒品甲基安非他命1 包與乙○○，供其施用。

嗣乙○○於該（日）17時50分許，因另涉毒品案件為警持搜索票至其住所執行搜索，查獲並扣得施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命2 包（淨重共0.9408公克，驗餘淨重共0.9391公克），並循線於109 年8 月24日16時20分許，持本院核發之搜索票，至甲○○位於新北市○○區○○路00巷0 號4 樓居所執行搜索，當場查獲並扣得甲○○所有、供聯繫本件轉讓禁藥暨第二級毒品所用之華為廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號、000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）及與本案無關之電子磅秤1 臺、分裝袋1 批、吸食管1 支、玻璃球3 個、分裝杓1 支，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

(一)證人乙○○於警詢所為證述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

證人乙○○於警詢中就被告甲○○本件所涉事實為見聞之證詞，屬被告以外之人所為之言詞供述，就被告而言，係審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序暨審理中均否認其證據能力，且無證據顯示證人於製作警詢筆錄時的原因、過程與外在環境具有「較可信的特別情況」而得依刑事訴訟法第159條之2 規定例外取得證據能力情形，證人復於本院審理中經依法傳訊到庭而為證述，並由檢察官、被告及辯護人對之行使詰問權，應認證人於警詢中之陳述亦無作為證據之必要，認無證據能力。

(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案認定事實所引用除證人乙○○於警詢所為證述外之卷內被告以外之人於審判外之陳述（包含證人乙○○於偵查中之證述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據，有證據能力。

(三)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序暨審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109 年度他字第5552號卷【下稱他卷】第57頁至第60頁、同檢察署109 年度偵字第32916 號卷【下稱偵32916 卷】第15頁至第29頁、第129 頁至第132 頁、本院109 年度訴字第1377號卷【下稱本院卷】第52頁至第53頁、第268 頁至第269 頁），核與證人乙○○於偵查中及本院審理時具結證述之情節（除偵查中證稱有約定價金部分外）相符（他卷第51頁至第53頁、本院卷第148 頁至第154 頁），並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場、扣案物、監視器影片暨行動電話通訊紀錄翻拍照片各1 份附卷可稽（偵32916 卷第57頁至第61頁、第77頁至第81頁、第83頁至第89頁、第101 頁至第106 頁）。

又乙○○另案遭扣案之白色或透明晶體2 包（淨重共0.9408公克，驗餘淨重共0.9391公克）經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確含禁藥暨第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該院109 年8 月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份足憑（臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第33408 號卷【下稱偵33408 卷】第5 頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。

(二)至公訴意旨雖載被告係有約定新臺幣（下同）2,000 元對價而認被告有販賣上開重約1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包與乙○○乙節，然此經被告否認，質諸證人乙○○固於警詢時證稱：「（問：該毒品安非他命2 包是你於何時？何地？向何人所購買，數量價格為何？）於109 年7 月26日凌晨4 點許去新北市土城區清水路與立仁街口甲○○上班的地點以2,000 元跟他購買安非他命1 公克。

我騎我的機車837-KRR 直接去找甲○○購買。

他就在他上班的富麗大樓車道旁的警衛室，將毒品安非他命1 公克交易給我，我現場支付他2,000 元。」

等語（他卷第39頁），嗣於偵查中具結證稱：「（問：為何警詢時表示扣到的安非他命2 包是109 年7 月27日凌晨4 點以2,000 元向甲○○購買毒品？）那天我有過去買，我過去時只有甲○○，2,000 元我是賒帳。

（問：有無合資代購情形？）沒有。

我直接跟甲○○購買。

我被扣到兩包安非他命，其中一包比較小包是跟林佩購買，另一包較大包是跟甲○○購買。」

等語（他卷第53頁），惟其於警詢中之證述內容業經本院認定無證據能力，已如前述；

其雖於偵查中證稱有以2,000 元向被告購買毒品等語，然其偵查中證稱並未當場交付金錢係賒帳等語，與警詢時證稱當場交付價金等語已顯矛盾；

證人復於本院審理中具結證稱：「（檢察官問：你在偵查中所陳述的事實，不是事實？）不是。

（辯護人問：有無在109 年7 月27日上午4 時28分去甲○○工作的警衛室找他？）有。

我要跟他討回1 克安非他命。

（辯護人問：你的意思是他之前有跟你借安非他命？）有。

我忘記具體時間是何時借的，應該是我找他的前兩個月借的。

（辯護人問：當天甲○○有跟你拿錢嗎？）沒有。

（檢察官問：本案被告一直說是借給你，但是你一直說是被告還給你，甲○○甚至指認你說，他進價是一公克1,500 元，說你是要拿這一公克的安非他命去賣2,000 元，到底是怎麼一回事？）本案這一公克是他要還我。

（審判長問：你為何在偵訊中說109 年7 月27日凌晨4 點我有過去跟被告購買毒品，過去時只有甲○○，2,000 元是我賒帳？）因為我在偵訊時警察問我行情價一公克多少，我說2,000 元，我跟被告的對話記錄刪掉了，只剩下我跟甲○○的電話還留著，警察一直要我交出上游，我才說出被告的部分。

（審判長問：【提示109他5552第30頁第2行以下到第15 行】你當時講的是否實在？為何這樣講？）我當時急著想要交保出去，所以把被告推出來。

我當時講的不實在。」

等語明確（本院卷第148 頁至第154 頁），從而證人乙○○於審理中之證述，核與其偵查中之證述不符，自難僅憑其偵查中證述內容，遽認被告有販賣毒品之情事。

又參以被告與證人乙○○之通訊軟體對話內容，並無相關詢價之字句或暗語（偵32916 卷第101 頁至第106 頁），衡以證人乙○○並證稱其與被告間係同事關係，有一定交情，且彼此間常有借還毒品情事等語（本院卷第148頁、第154 頁），是被告所稱其等互相無償轉讓毒品之情等語，尚非全然無稽，本件復無被告有與證人乙○○約定毒品價格或實際交付價金之相關事證，自難認本件被告所為上開毒品交付係屬有償。

綜上，證人乙○○警詢時證述既經認無證據能力，其偵查中不利被告之證述內容則與其審理中證述不符，復無其他證據可資佐證，自不足採認作為被告有以2,000 元作為交付毒品對價之依據。

(三)綜上所述，被告確有本件無償轉讓禁藥暨第二級毒品之犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，且其為安非他命之衍生物，係安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8 日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管製藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管製藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），迄今猶未解除，故甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥無疑（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照）。

是明知為甲基安非他命而轉讓者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理擇一處斷，以免評價過當。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑即「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑即「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）、或成年人對未成年人為轉讓行為、或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院109 年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。

(二)揆諸上開說明，本件被告轉讓甲基安非他命之對象乙○○係成年男子，且並無證據證明被告轉讓之甲基安非他命已達10公克以上，無從證明被告轉讓毒品已達一定數量，本件自無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之情形，應優先適用藥事法處罰。

從而，被告於本案轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

公訴意旨認被告係犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，且本院業已當庭告知被告上開罪名（本院卷第258 頁），並給予陳述意見之機會，已足保障被告之防禦權，應由本院於社會基本事實同一之範圍內，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條並依法審究。

(三)被告轉讓禁藥前、後持有禁藥之行為，與轉讓禁藥之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。

另藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。

四、科刑：

(一)法律適用之說明：按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（參照最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定意旨）。

是本件被告雖應論以轉讓禁藥罪，惟揆諸前揭見解，並從憲法罪刑相當、平等原則立論及法律可割裂適用精神，非無適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之餘地，合先敘明。

(二)偵審自白之減刑事由：1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。

（最高法院106 年度台上字第581 號判決意旨參照）。

2.經查，本件被告於警詢、偵查、審理中均坦承確有轉讓上開第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之行為等語，則被告雖就檢察官起訴之販賣毒品部分為否認，然其既有於偵查及審判中就轉讓毒品犯行為自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(三)本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。

所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。

如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109 年度台上字第567 號判決意旨參照）。

2.經本院函詢新北市政府警察局土城分局有無因被告之供述查獲其他正犯或共犯，該分局函覆略以（涉及偵查不公開部分，相關人姓名年籍資料均予以遮掩）：因被告供述所指述而查獲其上手吳○緯，並於109 年12月16日以新北警土刑字第1093740995號刑事案件報告書移請臺灣新北地方檢察署偵辦等情，固有新北市政府警察局土城分局110 年2 月1 日新北警土刑字第1103684546號函暨函附109 年12月16日新北警土刑字第1093740995號刑事案件報告書、吳○緯警詢筆錄各1份附卷可憑（本院卷第61頁至第72頁），惟觀諸該刑事案件報告書所記載吳○緯販賣第二級毒品與被告之時間為109 年8 月21日（本院卷第63頁），係在被告本件轉讓禁藥暨第二級毒品日期之後，自難認本件被告所轉讓之禁藥暨第二級毒品來源即為吳○緯，是此部分既未因被告供述而查獲上游，與毒品危害防制條例第17條第1項所定減免其刑要件不符，無從依該規定減刑。

(四)量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令及對藥物之行政管理，明知甲基安非他命為經管制之禁藥暨第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，被告仍恣意為本案轉讓甲基安非他命犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安及國家對於藥物之行政管理，行為誠屬不當，應予非難；

惟念被告本件轉讓毒品之數量僅1 次，且於偵審中尚坦承此部分犯行之犯後態度，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、前科素行紀錄，及被告為高職畢業之智識程度、於本院審理時自陳（羈押前）從事保全、月入約3 萬餘元、未婚無子，與母親同住，家境小康等語（參見本院卷第269 頁審理筆錄、第23頁被告之戶政資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

又藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5 年，不符刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。

五、沒收：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

本件被告扣案之華為廠牌行動電話（IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告所持用供作聯繫本件轉讓毒品事宜所用乙情，已據其於本院準備程序供陳在卷（本院卷第52頁至第53頁），復有前揭行動電話通訊軟體對話紀錄翻拍照片在卷可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

(二)本案固另於乙○○另案扣得其向被告取得之第二級毒品甲基安非他命2 包，惟被告既已轉讓而移轉至乙○○所持有支配，此部分應於乙○○所犯毒品案件中處理，而不於本案宣告沒收；

至本件一併扣案之電子磅秤1 臺、分裝袋1 批、吸食管1 支、玻璃球3 個、分裝杓1 支等物，被告於偵查中供稱係其施用毒品所用（他卷第58頁、偵32916 卷第20頁），亦查無證據足認與本案所為轉讓禁藥或毒品犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官徐世淵偵查起訴，由檢察官吳宗光到庭執行公訴。

中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠

法 官 陳幽蘭

法 官 林建良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昇宏
中 華 民 國 110 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。