臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,1496,20211123,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1496號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 喻修富




選任辯護人 林煥程律師（法扶律師）
被 告 吳易寰




指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
被 告 彭致傑




選任辯護人 魏志霖律師（法扶律師）
上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第32482 號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丁○○因不滿前女友己○○與客人即告訴人乙○○在臺北市林森北路皇家酒店喝酒後，又遭告訴人框出場飲酒唱歌，遂與被告丙○○、戊○○共同基於殺人之犯意，被告丁○○於民國109 年8 月12日凌晨4 時26分許先以通訊軟體「微信」詢問己○○所在之處所，而於同日凌晨5 時30分許，夥同被告丙○○、戊○○共同至新北市○○區○○○路0 號「同學匯KTV 」202 號包廂，被告丁○○持被告戊○○預先準備之摺疊刀刺向告訴人並大喊「給他死」，被告丙○○、戊○○聽聞後亦分持包廂內之冰桶、保溫壺、砂鍋、盤子毆打告訴人，致告訴人頭頂受有2 處頭皮裂傷長約各6 、10公分、右手手肘及右手挫傷瘀青、左手手指劃傷等傷害。

經警方據報前往現場並將告訴人送醫，始免於死亡。

因認被告等涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

再刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告等所犯實為傷害罪，既經撤回告訴，其追訴條件即有欠缺，法院應逕為不受理之判決，毋庸適用刑事訴訟法第300條規定而變更起訴法條。

三、公訴意旨認被告等涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告等之供述、告訴人於警詢之指訴、證人即在場人甲○○、己○○、徐樺於警詢時之證述、新北市政府警察局三重分局扣押物品目錄表、新北市立聯合醫院驗傷診斷書、告訴人受傷照片、現場照片及被告丁○○與證人己○○之微信對話紀錄為主要論據。

四、被告等之抗辯㈠被告丁○○部分被告丁○○固坦承於前揭時地，手持摺疊刀進入包廂，並持盤子、冰桶、杯子及徒手攻擊告訴人，致告訴人受有前揭傷勢等情不諱，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我拿摺疊刀進入包廂後，就把摺疊刀丟掉，沒有用來刺向告訴人，也沒有喊「給他死」，當時包廂內燈光昏暗，我沒有特別注意拿了什麼，就是拿桌上的東西丟向告訴人，我與告訴人隔了1 張桌子，能看到的只有他的上半身，沒有注意攻擊告訴人哪裡，僅有傷害告訴人，沒有要殺告訴人之故意等語。

辯護人則以：證人甲○○證稱，並未聽聞被告丁○○說「給他死」等語，被告戊○○亦稱，進入包廂後就把折疊刀拿回來，證人徐樺復稱，那把刀掉在地上，沒有使用等語，當時被告等之動機只是要嚇阻對方。

且依證人甲○○所述，被告丁○○並未持刀揮傷乙○○，乙○○本身也不確定手臂上的傷口是否為刀傷所致，足見被告丁○○並無殺人未遂之犯意，至多只是傷害罪。

告訴人手臂之傷勢，僅係淺層的割傷，與身體的一些致命、脆弱部位相距甚遠，其他地方也都是一些挫傷跟瘀傷。

被告丁○○與告訴人並無仇怨，僅係因己○○與告訴人有肢體上的接觸，產生一些意氣之爭，並無殺害告訴人的主觀意圖，僅構成傷害罪等語為被告丁○○辯護。

㈡被告丙○○部分被告丙○○固坦承於前揭時地，與被告丁○○、戊○○進入包廂，持食物、碗盤及徒手攻擊告訴人，致告訴人受有前揭傷勢等情不諱，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當時包廂內燈光昏暗，我拿碗盤等物砸向告訴人，就是亂打、亂丟而已，承認傷害告訴人，沒有要殺告訴人之故意等語。

辯護人則以：本案衝突的起因，係因被告丁○○認為己○○被欺負，因而要找對方理論，被告丙○○與告訴人既不認識，也無任何仇怨，雖被告3 人其中有人攜帶刀械，然依證人所證，並未用以攻擊告訴人，且刀子掉落後，亦無人拾取該刀子繼續攻擊告訴人。

告訴人雖頭部受有傷勢，但被告等進入包廂時，曾以熱湯潑灑告訴人頭部，該傷勢可能是熱湯所造成。

案發當天告訴人是先到醫院包紮後返回派出所製作筆錄，案發時間到告訴人製作筆錄，相隔大約只有2 個小時，告訴人顯然只是在醫院做簡單包紮，顯然傷勢不重，也沒有任何生命危險，難以認定被告丙○○有任何致人於死的犯意。

被告等所為應僅構成刑法第277條第1項普通傷害罪嫌，並考量告訴人已撤回告訴，為不受理判決等語為被告丙○○辯護。

㈢被告戊○○部分被告戊○○固坦承於前揭時地，將摺疊刀交給被告丁○○，由被告丁○○持入包廂，其並持保溫壺、砂鍋、盤子、冰桶等物攻擊告訴人，致告訴人受有前揭傷勢等情不諱，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我們進入包廂後，我有把摺疊刀拿回來，後來手滑，摺疊刀就掉在地上。

我當時很生氣，拿鍋子等物丟告訴人，僅有傷害告訴人，沒有要殺告訴人之故意等語。

辯護人則以：被告戊○○與告訴人前無仇隙，證人甲○○於本院審理時證述雙方抓著刀爭執部分，與告訴人及其他女性證人證述相迥。

另就被告等進入包廂後是否有喊「給他死」，證人甲○○之證述前後不一致，其他女性證人也未提到。

證人己○○於本案案發時，有用身體護住告訴人，被告等是否尚可近距離毆打告訴人，亦有可疑。

告訴人於本案案發時係用雙手護住頭部，但從傷勢照片可見，告訴人手部傷勢並沒有很嚴重，至於告訴人頭部傷勢，也許如公設辯護人所言，可能只是燒燙傷，並非由外力毆打所致，顯不足以證明被告等有殺人故意，告訴人已撤回告訴，請予不受理之判決等語為被告戊○○辯護。

五、經查：㈠被告等於109 年8 月12日凌晨5 時30分許，在新北市○○區○○○路0 號「同學匯KTV 」，由被告丁○○持被告戊○○所有之摺疊刀1 把進入202 號包廂，並與被告丙○○、戊○○分持包廂桌上之冰桶、保溫壺、砂鍋、盤子、碗及徒手攻擊告訴人，致告訴人受有頭頂2 處頭皮裂傷長約各6 、10公分、右手手肘及右手挫傷瘀青、左手手指劃傷等情，業經被告等於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱（詳偵卷第24頁至第26頁、第30頁至第36頁、第140 頁至第142 頁、本院卷一第122 頁至第128 頁、卷二第231 頁至第237 頁），並經證人乙○○、甲○○於警詢及本院審理時、證人己○○、徐樺及當日同在現場之陳柔安於警詢時證述明確（詳偵卷第37頁至第55頁、本院卷二第191 頁至第220 頁），且有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市立聯合醫院驗傷診斷書、現場照片、告訴人傷勢、摺疊刀照片在卷可查（詳偵卷第57頁至第65頁、第81頁、第83頁至第91頁），另扣有摺疊刀1 把可佐，此部分事實應堪認定。

㈡公訴意旨雖謂被告等係基於殺人之犯意攻擊告訴人，然刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。

而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。

至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。

被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號、20年非字第104 號判例意旨參照）。

準此，行為人主觀上是否具有殺人故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時之舉措反應外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突起因、行為當時所受剌激、下手力量輕重、事後態度及被害人受傷情形等各項因素綜合予以研析，以資認定。

經查： ⒈ 本案衝突起因⑴被告等與告訴人原素不相識，並無特殊恩怨，此經被告丁○○供陳明確（詳本院卷一第123 頁），核與證人乙○○於警詢時證述之情節相符（詳偵卷第39頁）。

則被告等與告訴人間並無仇隙，被告等應無貿然憤而殺害告訴人之動機。

⑵被告丁○○係因不滿告訴人框證人己○○出場，而與被告丙○○、戊○○共赴「同學匯KTV 」202 號包廂，見告訴人與證人己○○有肢體接觸，質問告訴人後，雙方一言不合，始出手攻擊告訴人等情，業經被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理時供稱：當天凌晨4 時26分，己○○以微信告訴我她被客人框出場，凌晨5 時19分，己○○告訴我她在「同學匯KTV 」202 號包廂，我擔心她的狀況，才與丙○○、戊○○去該KTV ，看到乙○○與己○○有肢體接觸，我很生氣地質問乙○○「你們在幹什麼，你不知道她是我老婆嗎？」乙○○就站起來，還牽己○○的手，我當下失去理智就拿桌上的盤子、冰桶砸向乙○○等語（詳偵卷第24頁、第141 頁、本院卷一第123 頁）。

被告丙○○於於警詢、偵訊及本院審理時供稱：我原與丁○○、戊○○在喝酒，聽到己○○被帶到「同學匯KTV 」，並表示遭客人騷擾感到不舒服，丁○○很擔心，我們便一起前往「同學匯KTV 」，抵達202 包廂，我們看到己○○被乙○○摟著，左手牽她的手，丁○○大聲質問「你不知道她是我老婆嗎？」，戊○○便拉住乙○○衣領，乙○○將戊○○推開，我們便將桌上物品朝乙○○砸等語（詳偵卷第30頁、第31頁、第141 頁、本院卷一第128 頁）。

被告戊○○於警詢及本院審理時供稱：我原與丁○○、丙○○在喝酒，己○○傳訊息給丁○○，表示她在「同學匯KTV」遭客人騷擾感到不舒服會害怕，丁○○很難過，我們便一起前往「同學匯KTV 」，進入202 包廂後，我們看到乙○○摟著己○○的腰，乙○○對我們大小聲，與丁○○爭吵，我先動手拿桌上的東西往乙○○砸過去等語明確（詳偵卷第34頁、第35頁、本院卷一第125 頁），並經證人甲○○於警詢及本院審理時證稱：被告等衝進包廂朝乙○○叫囂，說現在是怎麼樣之類的，有1 個人拿刀指著乙○○，質問乙○○知不知道在場其中1 位女生是他女朋友，乙○○表示不知道，雙方講沒2 句話，丁○○喊「給他死」，對方3 人就拿起桌上的水壺、鍋子等朝乙○○頭部攻擊等語甚詳（詳偵卷第42頁、本院卷二第208 頁），且有被告丁○○與己○○之微信對話紀錄截圖可查（詳偵卷第93頁至第95頁）。

足見被告等係因上開偶發事件而為本案犯行，其等與告訴人間並無深仇大恨而須置之於死地而後快。

且被告等在「同學匯KTV 」202 號包廂之公開場合鬧事，當知若觸犯殺人重罪，必難逃法律重懲，應無僥倖心態，被告等自無僅因上開意氣之爭即甘冒殺人罪重懲之風險，而公然殺害告訴人。

從而，衡諸常情，其等衝突既係出於偶發事件，自難遽認被告等係出於殺人之動機而攻擊告訴人。

⑶被告等於本案衝突前均有飲酒，此經被告等於警詢及本院審理時供陳明確（詳偵卷第24頁、第30頁、第34頁、本院卷一第123 頁）。

衡情被告等應係一時衝動，酒後逞凶，應非具有非置告訴人於死而後快，或即令告訴人死亡亦不違背其等本意之殺人犯意可言。

⒉使用之兇器種類⑴被告等前往上開包廂，除被告戊○○攜帶摺疊刀1 把外，並無攜帶其他器械，此經被告等供陳明確（詳偵卷第24頁、第25頁、第31頁、第35頁、本院卷一第123 頁、第125 頁），並經證人乙○○、甲○○於警詢及本院審理時時證述甚詳（詳偵卷第38頁、第42頁、本院卷二第192 頁、第206 頁）。

又被告等於攻擊告訴人過程，俱係以包廂內現有之砂鍋、冰桶、保溫壺、碗盤等物及徒手攻擊告訴人乙情，已如前述。

是被告等前往上開包廂前，應無預做殺害告訴人之準備，否則應無僅攜帶摺疊刀1 把即率爾前往之理。

⑵被告丁○○於上開包廂，雖出示摺疊刀，然並未持以攻擊告訴人乙情，已經被告丁○○於警詢及本院審理時供陳明確（詳偵卷第25頁、本院卷一第123 頁、卷二第232 頁）。

被告丙○○於本院審理時亦稱：我在包廂內沒有看見有人用刀等語（詳本院卷一第128 頁）。

被告戊○○於警詢及本院審理時復供稱：進入包廂前，我將我的摺疊刀拿給丁○○，目的是要嚇告訴人，進入202 包廂後，我便把摺疊刀拿回來，我沒有持摺疊刀比劃或刺乙○○，只有手持刀子嚇人，後來手滑，刀子就掉在地上，我沒有看見丁○○、丙○○拿刀攻擊乙○○等語甚詳（詳偵卷第35頁、本院卷一第125 頁）。

而證人甲○○於警詢時係證稱：我見其中1 人手持刀子，便將他手中的刀子敲落等語明確（詳偵卷第42頁），核與證人徐樺於警詢時證稱：其中1 名白衣男子（被告丁○○）拿出1把小刀，但掉到地上沒有使用等語相符（詳偵卷第50頁）。

是被告等雖攜帶摺疊刀1 把前往上開包廂，惟並未持以攻擊告訴人，應堪認定。

且被告丁○○進入包廂時，已持有摺疊刀，然其與告訴人相隔1 張桌子，此經證人甲○○於本院審理時證述明確（詳本院卷二第210 頁）。

倘被告丁○○有置告訴人於死之故意，大可於進入包廂之際，立即持刀刺向告訴人，實無先質問告訴人，或隔桌出示摺疊刀之理。

足徵被告丁○○出示摺疊刀，並非用以攻擊告訴人。

⑶被告等均係隨手持取包廂內物品及徒手攻擊告訴人，業經被告丁○○於本院審理時供稱：我拿包廂桌上的東西攻擊乙○○，沒有特別注意拿了什麼等語（詳本院卷二第232 頁）。

被告戊○○於本院審理時供稱：我當時滿生氣的，拿了水壺、鍋子、盤子丟乙○○，就只是要丟他等語明確（詳本院卷二第236 頁）。

參以被告等持以攻擊告訴人者均為包廂內之砂鍋、保溫壺、冰桶及碗盤等物，其等應係隨機持取手邊器具攻擊告訴人，並未刻意挑選器具。

況其等持以攻擊告訴人之砂鍋、冰桶、保溫壺雖為不銹鋼材質，碗盤等雖為美耐皿製品，此經證人乙○○、甲○○於本院審理時證述明確（詳本院卷二第194 頁、第197 頁、第208 頁），惟該等器物較諸刀槍等物，顯非足以致命之利器。

則被告等攻擊告訴人所使用之工具，要與一般有意取人性命者持刀、槍攻擊之方式有異，自難遽認其等有何殺人之犯意。

⑷至證人乙○○於警詢時雖稱：被告等使用摺疊刀攻擊我的手部等語（詳偵卷第38頁）。

然其嗣於本院審理時改稱：刀子部分，我沒有印象被告丁○○有無揮舞的動作，我沒有辦法確認手部的傷勢是否是刀造成的等語（本院卷二第193 頁、第197 頁至第199 頁）。

且告訴人所指遭刀傷之手部傷勢甚為輕微，僅表皮淺層紅腫，有該手部傷勢照片可憑（詳偵卷第91頁），該等傷勢是否為摺疊刀所割傷，亦有可疑。

⑸另證人甲○○於本院審理時雖證稱：丁○○持刀進入包廂，有持刀朝乙○○揮舞2 、3 次，後因我、乙○○及己○○拉扯，刀子掉在地上，才沒有刺到乙○○等語（詳本院卷二第207 頁、第209 頁、第215 頁、第216 頁）。

然證人甲○○此節所述，與其於警詢時證稱：我見其中1 人手持刀子，便將他手中的刀子敲落等語（詳偵卷第42頁）相迥，亦與證人乙○○於警詢及本院審理時、證人徐樺於警詢時證述之情節相異。

且證人甲○○於本院審理時，距離本案案發時間已年餘，其是否能詳記當時狀況，亦有可疑，實難僅憑證人甲○○於本院審理時之陳述，逕為不利被告等之認定。

⒊行為時之舉措⑴被告丁○○進入包廂後，見告訴人與證人己○○有肢體接觸，先質問告訴人，雙方一言不合，被告等即先以包廂內之食物及飲料潑灑告訴人胸口處乙情，業經被告戊○○於警詢時供稱：我先動手拿起桌上的東西往乙○○肩膀砸過去等語明確（詳偵卷第35頁）。

證人乙○○於警詢及本院審理時亦證稱：當日我跟甲○○在「同學匯KTV 」202 號包廂聊天，被告等衝進包廂，在我跟甲○○面前對我們叫囂，我便詢問對方怎麼了，戊○○就拿包廂內桌上的麻辣燙潑我，丙○○拿桌上冰桶丟我，丁○○拿桌上保溫壺內的澎大海潑我，我是正面胸口被潑到等語甚詳（詳偵卷第38頁、本院卷二第198頁、第201 頁）。

則被告等顯係因不滿告訴人，一時氣憤而臨時起意，隨機持取包廂內之物品潑灑告訴人，並非趁告訴人不備，驟然出擊，亦非進入包廂後即朝告訴人致命部位猛烈攻擊，與殺人案件行為人驟然突襲被害人，或逕朝被害人致命部位攻擊，致被害人於死地而後快之情形自有不同。

⑵證人乙○○於警詢及本院審理時雖稱：被告等圍著我，持續拿桌上的砂鍋、保溫壺、冰桶、盤子等物攻擊我的頭部，沒有朝頭部以外部位攻擊，當時我以手護頭，手上的傷勢因此形成等語（詳偵卷第38頁、本院卷二第194 頁、第195 頁、第202 頁）。

證人甲○○於警詢及本院審理時亦證稱：被告等拿著桌上的鐵製水壺、湯鍋、冰桶，圍著乙○○，朝乙○○頭部持續攻擊，乙○○一直護著頭等語（詳偵卷第42頁、本院卷二第208 頁至第212 頁）。

則被告等係持砂鍋等器具攻擊告訴人頭部雖可認定。

然查：①觀諸告訴人受有2 處頭皮裂傷，各長約6 、10公分、右手手肘及右手挫傷瘀青、左手手指劃傷等傷勢，其中頭部之傷勢為頭皮裂傷，並未傷及頭骨、硬腦膜等組織，亦無腦震盪等症狀。

再觀告訴人於被告等攻擊時係以手護頭，然其僅受有右手手肘及右手挫傷瘀青、左手手指劃傷等傷害，則被告等攻擊告訴人之力道應非猛烈至足以使告訴人斃命。

②又被告等雖朝告訴人頭部攻擊，然被告丁○○於本院審理時供稱：當時燈光昏暗，我與乙○○隔了1 張桌子，只看得到他的上半身，看不清楚乙○○的位置及他身體部位，當時我很生氣，沒有看我丟擲的是乙○○哪個部位，就往他身上丟就對了等語（詳本院卷二第233 頁）。

被告丙○○於本院審理時供稱：那邊燈光真的看不太清楚，其實我也不是很清楚到底是攻擊乙○○哪裡，就是亂打、亂丟而已等語（詳本院卷二第235 頁）。

被告戊○○於本院審理時供稱：我與乙○○隔1 個桌子，所以看到的就是他的上半身，我就是往他的方向去丟等語（詳本院卷二第236 頁）。

堪認被告等係因氣憤，隨機持取包廂內器具丟擲、攻擊告訴人，其等是否特定就告訴人頭部集中攻擊，已有可疑。

③且本案衝突發生過程，包廂內燈光昏暗，此經被告等於本院審理時供陳、證人甲○○、徐樺於警詢時、證人甲○○於本院審理時證述明確（詳偵卷第42頁、第50頁、本院卷二第214 頁、第233 頁、第235 頁）。

被告等攻擊告訴人時，告訴人原起立與被告等對峙，後倒臥於沙發上，亦經被告丁○○於本院審理時供陳甚詳（詳本院卷二第233 頁），並經證人乙○○、甲○○於本院審理時證述明確（詳本院卷二第196 頁、第198 頁、第199 頁、第209 頁）。

則以本案事發突然，狀況混亂，包廂內燈光昏暗，告訴人又係倒臥於沙發，以雙手護頭，被告等能否辨識所攻擊者為告訴人頭部，亦有可疑。

且本案包廂之沙發座位低矮，座位前復擺設矮桌，有現場相片可參（詳偵卷第83頁、第85頁）。

告訴人既倒臥沙發上，以其與被告等相對位置，被告等朝其丟擲物品或持物攻擊，告訴人頭部首當其衝，能否謂被告等均係集中就其頭部攻擊，亦非無疑。

④況被告等攻擊告訴人過程中，證人甲○○、己○○均阻擋其間，此經證人甲○○於本院審理時證稱：他們拉扯時我有上去幫忙分開他們等語（詳本院卷二第214 頁）。

證人己○○於警詢時證稱：我有搶走被告等用來毆打乙○○的盤子，因為難以阻止，我就用身體護住乙○○等語明確（詳偵卷第46頁）。

則以告訴人倒臥於包廂沙發，沙發前復擺設矮桌，其所在座位當相當狹小，證人甲○○、己○○見被告等攻擊告訴人，既近身阻止，被告等應無從近距離環繞告訴人，持續進行攻擊之可能。

則告訴人及證人甲○○於本院審理時證稱被告等近距離圍著告訴人持續攻擊，即有可疑。

⑤又被告等本攜帶摺疊刀到場，該摺疊刀雖掉落地面，然證人甲○○於本院審理時亦稱：刀子掉落以後，我沒有看到有人持刀再攻擊等語（本院卷二第211 頁）。

苟被告等有意致告訴人於死，盡可撿拾該摺疊刀大力刺向告訴人之頭、頸、胸或腹等重要臟器、血管所在位置，或持續對其等身體之要害猛力攻擊，然被告等僅係隨機持取包廂內物品攻擊告訴人，顯有發洩怒氣，教訓告訴人之意味，尚難認定其等有殺害告訴人之犯意甚明。

從而，以被告等攻擊告訴人之手段，尚無從認定有致告訴人於死之意欲。

⑶被告等攻擊告訴人之時間甚為短暫，此經證人甲○○於本院審理時證稱：被告等持續攻擊乙○○的時間約20至30秒，從我醒來看到衝突過程，之後走出包廂，直到警察到場，約1分多鐘等語明確（見本院卷二第210 頁、第218 頁至第220頁）。

至證人乙○○於本院審理時雖稱：攻擊時間約3 至5分鐘等語（見本院卷二第203 頁）。

然告訴人為受攻擊之對象，其遭受被告等攻擊，急於自救自保，對於時間之感受，較之證人甲○○，顯非客觀。

且告訴人在酒精及緊張的雙重作用之下，對於時間的感受程度自有不同。

從而，應以證人甲○○所述1 分鐘之期間為是。

則被告等攻擊告訴人之時間歷時約1 分鐘，時間甚短。

且被告等攻擊告訴人成傷，以其等人數，被告等於本案鬥毆中處於相對優勢，然其等均未趁勢持續攻擊告訴人致死而後已，反而隨機持取包廂內器具肆意出擊，所為類似發洩怒氣之舉。

⑷且被告等攻擊告訴人過程，證人甲○○一度走出包廂求援，此經證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷二第211頁）。

而告訴人於證人甲○○拉開被告中1 人時，曾趁隙走出包廂，此亦經證人乙○○於本院審理時證稱：甲○○有去拉開他們其中1 位，我趁空隙鑽出去，警察剛好也進包廂，我跟警察交錯等語甚詳（詳本院卷二第203 頁）。

是被告等見告訴人趁隙脫逃，於員警到場前，並未加以追擊，亦任由證人甲○○離開外出求援。

則自其等攻擊後之後續動作，亦難認其等有殺害告訴人之主觀犯意。

⒋又是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀其行為之動機，視其下手之情形，及攻擊之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷，殊不能僅以口頭之「給你死」或「殺」之語詞，即謂其有殺人之意思（最高法院77年度台上字第1609號判決要旨參照）。

證人乙○○於警詢及本院審理時雖均稱：被告等一起攻擊我的頭部，我當時請他們停手，他們卻持續用台語叫囂「給他死」等語（詳偵卷第38頁、本院卷二第193 頁），證人甲○○於警詢時亦稱：丁○○有說「給他死」等語（詳偵卷第42頁），然為被告丁○○所否認（詳偵卷第25頁、第141 頁、本院卷一第123 頁），被告丙○○、戊○○於偵訊及本院審理時亦均稱：沒聽到丁○○稱「給他死」等語（詳偵卷第141 頁、本院卷第128 頁）。

且證人甲○○嗣於本院審理時改稱：沒印象有沒有人說「給他死」等語（詳本院卷二第210 頁）。

則被告丁○○於本案衝突過程，有無揚言「給他死」一節，已有可疑。

縱認被告丁○○於本案衝突過程曾揚言「給他死」等語，被告丁○○於案發前與被告丙○○、戊○○飲酒，已如前述，則其在酒後自我控制能力可能較差之情況下，與他人發生衝突乃口呼上述話語，亦非難以想像。

且正因酒後可能失控，則被告丁○○是否確有殺害告訴人之意思，抑或僅係於酒後為求心情之發洩，始口不擇言，更非無疑，自難徒執上開話語之表面文意，即遽認被告等確有殺人之犯意。

㈢綜上，被告等雖於前揭時、地持砂鍋等器具攻擊告訴人頭部，並致告訴人受有上述傷害，然依衝突起因、被告等之行為態樣、行為時之一切客觀情況及其他具體情形綜合判斷，尚不足以認定被告等有何殺人犯意及行為。

此外，復查無其他積極證據足認被告等具有公訴意旨所指之殺人故意，即不能證明其行為該當於殺人未遂罪。

從而，公訴意旨所指被告殺人未遂行為，應僅該當於刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨認被告等係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有誤會。

六、刑法第277條第1項普通傷害罪依同法第287條前段規定，須告訴乃論。

被告等所為傷害告訴人之犯行，係犯刑法第277條第1項普通傷害罪，已如上述。

茲因被告等業與告訴人達成調解，告訴人並撤回告訴，此經告訴人於本院審理時陳述明確（詳本院卷二第239 頁），是依前開說明，本院無庸變更起訴法條，就被告等所涉之傷害罪，應逕為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官魏子凱偵查起訴，由檢察官張啟聰到庭執行公訴。

中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第十庭 審判長 法 官 謝梨敏
法 官 謝茵絜
法 官 黃秀敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林蔚然
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日