臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,285,20220427,1

臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第285號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳漢威



選任辯護人 孫寅律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第5471號、108年度偵字第28403號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。

扣案之含第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之神仙水捌瓶均沒收銷燬；

扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。

被訴於民國108年7月23日販賣第二級毒品予丙○○部分無罪。

事 實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年7月25日上午10時許，以暱稱「Nick」登入通訊軟體「Telegram」（下稱TELEGRAM）、LINE（下稱LINE）與丙○○合意以新臺幣（下同）1,580元販賣甲基安非他命0.5公克、玻璃球吸食器1組予丙○○。

嗣於同日上午11時許，在新北巿中和區景平路182號旁之便利商店前交付上開毒品及吸食器予丙○○。

嗣為警於108年9月2日晚間11時45分，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票在新北市○○區○○路000號40樓之5前拘提，並當場扣得乙○○所有之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之透明液體8瓶（下稱本案神仙水）、分裝袋1批、分裝瓶1批。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本件檢察官、被告乙○○及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

至被告及其辯護人主張證人丙○○於警詢時所為之證述無證據能力乙節，本院並未將上開證據引為認定被告有罪事實之證據，故就被告及其辯護人爭執上開證據之證據能力之有無，認無加審酌之必要，附此敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；

而目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，亦為本院辦理毒品案件之職務上所知悉。

據此，本案被告、丙○○以下供述中所陳「安非他命」及相關筆錄依其等供述所為「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。

二、訊據被告固坦承其有以暱稱「Nick」登入並使用TELEGRAM，亦有使用LINE與丙○○聯繫，且有於上開時地販賣玻璃球吸食器予丙○○，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天伊僅有販賣玻璃球吸食器予丙○○，沒有販賣第二級毒品甲基安非他命云云。

惟查：㈠被告有以暱稱「Nick」登入並使用TELEGRAM，亦有使用LINE與丙○○聯繫，且有於上開時地與丙○○見面，並販賣玻璃球吸食器1組予丙○○等情，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第10、43-44頁、本院卷第55、469-470頁），核與證人丙○○於偵訊及本院審理時之證述相符（見他字第8555號卷第73-74頁、偵卷第52-53頁、本院卷第335-361頁），並有監視錄影畫面翻拍照片在卷可查（見偵卷第30-31頁），故此部分事實可堪認定。

㈡證人丙○○於偵訊及本院審理時證稱：伊認識被告，伊有向被告購買毒品；

在108年7月25日上午10時許，伊用T開頭之通訊軟體、LINE與被告聯絡，約上午11時在景平路182旁大潤發旁的便利商店交易毒品，伊當天穿紅色短袖衣服，先到該處，伊和被告說伊到了，之後穿著紅色背心、戴有星星帽子的被告亦到該處，當時伊手上有掛安全帽，被告就將安非他命1包及吸食器1組放在伊安全帽中，伊就給被告現金2,000元，因為被告沒有零錢可以找零，被告就到便利商店換錢，被告找錢給伊後，伊就離開了；

伊在當天下午5時25分即為警在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號逮捕並查扣甲基安非他命1包，該包毒品就是當天上午伊和被告購買之甲基安非他命，伊還未及施用該包毒品就被員警逮捕查扣等語（見他字第8555號卷73-74頁、偵卷第52-53頁及本院卷第335-361頁）。

又丙○○於108年7月25日下午5時15分在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號前為警經其同意搜索，扣得白色結晶1包（扣押物品目錄表上記載「安非他命」），有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見毒偵字第2885號卷第15-21頁）。

又丙○○前揭另案扣得之白色結晶1包，淨重0.406公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品108年8月12日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可查（見毒偵字第2885號卷第93頁）。

參諸丙○○於108年7月25日下午在前揭臺北市松山區址確為警查獲其持有毒品1包，且該包毒品檢出甲基安非他命成分，淨重為0.406公克，與0.5公克相當，與其前揭證述其在108年7月25日上午與被告為本案交易第二級毒品甲基安非他命0.5公克，未及施用即在臺北市松山區為警查獲持有其與被告交易之甲基安非他命乙情相符。

復被告坦承其有於108年7月25日上午在前揭便利商店與丙○○見面並交易（見偵卷第10、43-44頁、本院卷第55、469-470頁），且觀諸卷附監視錄影畫面，被告於108年7月25日上午11時19分先到達便利商店外，嗣被告在同日11時49分自東帝士大樓（即被告伊時居所）走出，於同日11時50分到達便利商店與丙○○見面並交付物品後，進入便利商店，並手持飲料、2張1,000元鈔票至便利商店櫃檯結帳，嗣即至便利商店外交付某物予丙○○（見偵卷第30-31頁），亦與丙○○前揭證述其與被告談妥本案交易內容及地點，其先到交易地點通知被告，被告嗣至交易地點交予其甲基安非他命1包、玻璃球吸食器1組，其交予被告2,000元，因被告無零錢可找，故至便利商店換錢，找錢給其交易細節相符。

是證人丙○○前揭證述與被告之交易情節、內容與上開卷證所呈內容均相符，堪認證人丙○○前揭證述內容並非子虛，可堪採信。

被告固辯稱當日伊僅販賣玻璃球吸食器予丙○○云云，然吸食安非他命之器具並非難以自行製作，玻璃球吸食器亦非難以購買獲得，而丙○○伊時居所位在新北市新店區，與前揭位在新北市中和區景平路之便利商店距離非近，衡情丙○○自無僅為購買玻璃球吸食器而從其居所至有相當距離之便利商店交易之理。

況且，依被告自陳其所販賣之玻璃球吸食器1組僅為200至300元等語（見偵卷第44頁），倘丙○○僅購買玻璃球吸食器，實無交付2張1,000元紙鈔予被告之可能。

從而，被告有於108年7月25日上午以前揭方式與丙○○達成販賣第二級毒品甲基安非他命、玻璃球吸食器合意，嗣於同日上午在便利商店完成該等毒品、物品之交付並收取價金等情，可堪認定。

三、綜上所述，被告所辯均無可採，被告上開犯行，可堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告為本案犯行後，毒品危害防制條例4 條、第17條第2項規定於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定業將法定刑及罰金刑提高。

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），是修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定限縮減刑要件為「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，修正前於審判中僅需有1 次有自白犯行者，即可適用該條項減刑之規定。

經比較新舊法，修正前之規定對被告顯較有利，應適用修正前毒品危害防制條例規定。

二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告前因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第2829號判處有期徒刑3月確定，又因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第4647號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經本院以107年度聲字第4107號裁判定應執行有期徒刑6月確定，於107年10月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告構成累犯之前案為施用毒品犯行，可見其當知毒害，竟不知警惕，反進而為本案販賣第二級毒品犯行，散播毒害，顯見其並未因之前科刑及執行記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，又本院就本案業依刑法第59條規定減輕其刑（詳後述），已無最低刑度為7年以上之限制，不致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、又按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。

而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。

例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。

法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。

又依修正前毒品危害防制條例規定，販賣第二級毒品罪之為7年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。

是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所為本案販賣第二級毒品犯行，固無可取，惟衡酌其本案販賣第二級毒品之數量僅0.5公克，價格亦僅為1,580元（含玻璃球吸食器1組)，參諸該等數量及價格可見之利潤，被告所為本案販賣毒品所造成之危害社會程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性顯然有別，又被告固否認犯行，然關於其有於上開時地與丙○○，且有交易物品一事並未爭執，究與全盤否認犯行與事證之情有別，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金之重刑，縱處以最低刑度，相較其前開犯罪情節、犯後態度及其惡性，有所犯情輕法重之處，爰就被告所犯前揭犯行，依刑法第59條規定，減輕其刑。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於108年5月8日業因販賣第二級毒品未遂犯行，經本院以108年訴字第66號判處刑罰（伊時尚未確定），明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力、造成家庭破裂，仍無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案販賣第二級毒品犯行，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬可議，兼衡本案被告販賣毒品之數量及價格利潤暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、情節與犯後態度，暨其於本院審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第471頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項明文。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告前2 條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第2項定有明文。

查被告為警扣得之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告與丙○○聯繫所用，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第470頁），又被告與丙○○聯繫後為本案販賣第二級毒品犯行，業經本院認定如前，堪認上開扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為供被告為本案犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

又被告固以1,580元販售甲基安非他命0.5公克、玻璃球吸食器1組予丙○○，然依據證人丙○○於偵訊時證稱：伊向Nick（即被告）購買毒品，器具有些是送的，1580元買多重看被告心情，但就是1包等語（見他字第8555號卷第65頁），可見被告主要係以1,580元販售甲基安非他命予丙○○，玻璃球吸食器僅為附送，堪認被告為本案販賣第二級毒品之未扣案犯罪所得為1,580元，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另被告在108年9月2日為警查扣之透明液體8瓶(扣押物品目錄表上記載為「神仙水」)，檢出含第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分，有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局108年11月1日刑鑑字第1080088944號鑑定書在卷可查（見偵卷第16-18、65頁），係屬查獲之第二級毒品，且檢察官聲請沒收銷燬，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。

至於扣案之分裝袋、分裝瓶，依被告於警詢時之供述，係為其裝居家用品、分裝上開含伽瑪羥基丁酸成分之液體所用（見偵卷第9頁），然查無殘留毒品成分，亦非供本案犯行所用、預備所用或本案犯行所生之物，爰予不宣告沒收。

乙、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年9月3日凌晨3時40分為警採尿回溯96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命乙次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品等罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。

基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

三、次按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項等規定，均於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行，而依同條例第35條之1第2款規定，新法施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

查被告所涉上開施用毒品罪嫌，係經臺灣新北地方檢察署檢察官於109 年3 月31日向本院提起公訴，此有該署109 年3月31日丁○○德盛108 偵28403字第1090029586號函（其上蓋有本院收狀日期戳章）在卷可憑，準此，本案自應由本院逕行適用現行（即修正後）毒品危害防制條例之規定處理。

四、再按毒品危害防制條例於87年修正公布時，對於施用毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行「觀察、勒戒或強制戒治」以戒除其身癮之單軌戒毒程序，嗣於97年4 月30日修正公布第24條，新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度，期以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以維持正常家庭與社會生活，而確立上開2 程序並行之雙軌模式。

迨本次毒品危害防制條例修正，復強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相輔相成，以助施用毒品者重生。

而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前就機構外處遇，僅有附命完成戒癮治療之單一模式，若不分個案情節、無論有否醫療必要，一律施以戒癮治療，顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。

從而，修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

又毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。

則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。

至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。

準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用（最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

五、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第3587號為緩起訴處分後，嗣因經該署檢察官以105年度撤緩字第233號撤銷緩起訴並就該案件以105年度撤緩毒偵字第138號聲請簡易判決處刑，該案件經本院以105年度簡字第4276號判處有期徒刑2月確定，其後被告雖多次再犯施用毒品罪，惟均經法院依法判處罪刑後執行，未再接受觀察、勒戒或強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

是被告未曾因施用毒品經觀察、勒戒，參照上開法條規定及說明，就本案施用毒品犯行，即應為觀察、勒戒程序，或由檢察官為多元化之緩起訴處遇，不得逕行起訴。

本案檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，若由本院依職權逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利或有失公平，是應認本件起訴之程序違背規定，且無從補正，應為諭知不受理之判決。

丙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸均係毒品危害防制條例第2條第2項第2所規定之第二級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年7月23日下午2時許，以暱稱「Nick」登入通訊軟體TELEGRAM後，與丙○○約定交易毒品，於同日下午5時許，在新北巿中和區景平路182號旁之鐵捲門前，以甲基安非他命每0.25公克 1,000元之代價、神仙水（內含第二級毒品伽瑪羥基丁酸）每10毫升300元之代價，販賣0.25公克之第二級毒品甲基安非他命1包及10毫升含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之神仙水1瓶予丙○○。

因認被告就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品犯行等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。

二、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊時之供述、證人丙○○於警詢、偵訊時之證述、監視錄影畫面擷圖、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署108年11月1日刑鑑字第1080088944號鑑定書為其主要論據。

三、訊據被告固坦承其有以暱稱「Nick」登入並使用TELEGRAM，且有在108年7月23日與丙○○見面，並販賣不含毒品成分之G水予丙○○等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊販賣的是不含毒品成分之G水，並非含有伽瑪羥基丁酸成分之神仙水，亦無販賣甲基安非他命予丙○○等語。

經查：㈠被告有以暱稱「Nick」登入並使用TELEGRAM，且有在108年7月23日下午與丙○○見面並交易等情，業據被告於本院審理時坦承不諱（見偵字第28403號卷第9、43-44頁、本院卷第468、470頁），核與證人丙○○於偵訊、本院審理時之證述相符（見偵字第28403號卷第52頁、本院卷第335-361頁），亦有監視錄影畫面擷圖在卷可查（見偵字第28403號卷第29頁），是此部分事實固可堪認定。

㈡證人丙○○於偵訊及本院審理時證稱：伊在108年7月23日下午2時許有使用T開頭之通訊軟體與被告聯繫，被告跟伊約下午4時許還是5時許在新北市○○區○○路000號之大潤發旁之健身工坊交易，當天伊身穿雨衣戴安全帽，被告穿黃色T恤、戴個帽子，伊碰面後交易甲基安非他命及神仙水，裝在一個白色小要袋，被告放在伊左手，伊直接拿現金1,300元給被告，交易完就各自離去等語（見偵字第28403號卷第252頁、本院卷第335-361頁）。

佐以依卷附監視錄影畫面，被告確有於108年7月23日下午5時7分許在新北市○○區○○路000號附近與丙○○見面（見偵字第28403號卷第29頁），及被告亦坦承其以暱稱「Nick」登入並使用TELEGRAM，復有於108年7月23日下午與丙○○在新北市○○區○○路000號附近見面並交易一事（見偵字第28403號卷第9、43-44頁、本院卷第468、470頁），固可佐證證人丙○○前揭證述其有透過TELEGRAM與暱稱「Nick」之被告聯繫，且於108年7月23日下午5時許在新北市○○區○○路000號附近與被告交易等情。

然被告辯稱該次僅係交易不含毒品成分之G水，而未交易甲基安非他命或含有伽瑪羥基丁酸成分之神仙水等語。

而觀諸上開監視錄影畫面，僅可見被告有於前揭時地與丙○○見面、各自離去，並未錄得被告與丙○○見面後之交易畫面（見偵字第28403號卷第29頁），是無可見被告與丙○○該次見面交易情節、狀態，甚或交易之物品為何。

且依證人丙○○於偵訊、本院審理時之證述內容：伊在108年7月25日下午5時許有被警方查扣到毒品即甲基安非他命和1瓶神仙水，該等毒品都是跟被告即「Nick」購買的，伊在108年7月23日向被告購買之神仙水1瓶與108年7月25日為警查扣之神仙水1瓶是同一瓶等語（見他字第8555號卷第63-64頁、本院卷第342-344、346頁)，丙○○於108年7月25日在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號前為警查扣之透明液體1瓶（扣押物品目錄表上記載為「神仙水」，見毒偵字第2885號卷第15-21頁），即係其在108年7月23日向被告購買之神仙水1瓶。

而丙○○前揭為警查扣之透明液體1瓶鑑驗後，檢出非毒品成分GBL，而未檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸毒品成分乙情，有內政部警政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080074272號鑑定書在卷可查（見簡字第2379號卷第27頁），則縱認證人丙○○前揭證述其在108年7月23日與被告交易神仙水乙節屬實，亦難認被告伊時係販賣含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之神仙水予丙○○而犯販賣第二級毒品犯行。

復被告雖於本院準備程序供稱其在108年7月23日販賣予丙○○之神仙水1瓶與其在108年9月2日為警扣得之本案神仙水是相同等語（見本院卷第55頁），而本案被告為警扣得之透明液體8瓶（即本案神仙水）檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸成份乙情，有內政部警政署108年11月1日刑鑑字第1080088944號鑑定書在卷可查（見偵字第28403號卷第65頁）。

惟被告係於108年9月2日為警扣得本案神仙水，與丙○○證稱前揭交易神仙水之時間108年7月23日已有相當時日，且依據被告於警詢時所述：扣案之本案神仙水8瓶係伊在108年7月底由朋友「阿彥」送給伊，伊係以3,000元向「阿彥」購買200毫升的神仙水，伊每個月會向「阿彥」購買1至2次之神仙水等語（見偵字第28403號卷第8-10頁），可見被告1個月多次向他人購買神仙水，而被告並非專業之毒品鑑驗人員，應無辨識毒品成分之能力，則被告在108年7月23日與丙○○交易之神仙水，是否與其在108年9月2日為警查扣之本案神仙水係屬同一批毒品而分裝取出或係屬相同成分之毒品，即非無疑，自難僅以被告於本院準備程序時之前揭供述及其為警扣得之本案神仙水檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分，遽認被告有於108年7月23日在新北市○○區○○路000號附近販賣含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之神仙水予丙○○，而犯本案販賣第二級毒品犯行。

除此之外，卷內並無其他證據足資補強、佐證證人丙○○前揭所述其與被告在108年7月23日下午交易甲基安非他命、含有伽瑪羥基丁酸成分之神仙水之證述。

四、綜上所述，公訴意旨就被告有在108年7月23日販賣第二級毒品甲基安非他命、含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之神仙水予丙○○，而涉有販賣第二級毒品罪嫌乙節，至多僅有證人丙○○之證述，卷內無相關事證足資補強。

是查無積極證據得認定被告有此部分犯罪事實，是檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致其確有上開犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法為其有罪之認定，揆諸上開法條及說明，此部分尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉

法 官 林米慧

法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭佩瑜
中 華 民 國 111 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。