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臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第364號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳胤瑋
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
洪煜盛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1620號），本院判決如下：
主 文
陳胤瑋共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬；
如附表編號3 所示之物沒收。
事 實
一、陳胤瑋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟與綽號「璇璇」之蔡宛茹（另經偵查機關偵辦中）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由蔡宛茹使用行動電話通訊軟體WeChat（下稱微信），以暱稱「隋棠」於108 年12月19日17時13分許，在微信中之公開群組聊天室，張貼「（糖果圖示）需要找我」等訊息，供不特定多數網友觀覽，暗示販賣甲基安非他命，而著手於販賣第二級毒品之行為。
適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務時發現，喬裝買家於微信中留言詢問毒品種類與價格，雙方遂約定以新臺幣（下同）4,000 元交易第二級毒品甲基安非他命2 公克（起訴書誤載為3 公克），並由蔡宛茹指示陳胤瑋到場交付毒品。
嗣陳胤瑋於108年12月19日19時45分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，前往約定之新北市○○區○○街000 號前，與喬裝買家之員警見面，陳胤瑋並在確認身分後，要求該員警上車交易，並在向該員警收取4,000 元後，自駕駛座扶手下取出如附表編號1 所示之甲基安非他命，經員警表明身分而當場查獲，致其販賣第二級毒品犯行未遂，復為員警在被告身上及上開車輛中扣得如附表所示之物，而悉全情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳胤瑋及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：上開犯行，業據被告於偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷第105 頁、院卷第262 頁），核與證人即查獲員警陳建瑜於本院審理中之證述（院卷第157 至161 頁）相符，並有員警職務報告（偵卷第21頁）、新莊分局偵查隊網路巡查對話譯文（偵卷第77至79頁）、微信對話紀錄（偵卷第84至95頁）、微信對話紀錄翻拍照片4 張（偵卷第51至54頁）、現場逮捕及毒品照片6 張（偵卷第81至83頁）在卷可稽，並有如附表編號1 、3 所示之物扣案足證，而如附表編號1 所示之物，經送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分一情，另有臺北榮民總醫院109 年2 月27日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定書（偵卷第115 頁）可參，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告及同案共犯於網路招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告之至親，若無利益可圖，其等更無為此鋌而走險之必要，是被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。
從而，本案事證明確，被告犯行得以認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條規定業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項分別規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」
、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
；
經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項提高有期徒刑之最低法定刑及併科罰金之最高法定刑，又毒品危害防制條例第17條第2項增列被告須於歷次審判中均自白之限制，復經綜合比較之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。
㈡罪名：按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。
警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。
是被告有意販賣第二級毒品甲基安非他命，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢共同正犯：被告與蔡宛茹就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣刑之減輕事由： ⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，然因喬裝為買家之員警並無購毒真意，致被告之販賣行為因此不遂，故為未遂犯，爰就該犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。
此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101 年度台上字第6091號判決意旨參照）。
查被告就其所犯販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院102年度台上字第4539號、103 年度台上字第96號判決意旨參照）。
又按「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院108 年度台上字第1183號判決意旨參照）。
經查，被告於108 年12月19日為警查獲後，在同日警詢中即供稱：在微信群組以暱稱「隋棠」發布事實欄所載訊息者，是綽號「璇璇」的朋友等語（偵卷第13、14頁）。
翌（20）日警詢、偵訊中，被告除進一步指認其微信內暱稱「。
璇」之人係蔡宛茹外，更稱本案係蔡宛茹指示其持甲基安非他命至新莊裕民國小附近交付，並收取款項等語（偵卷第18、19、104 、105 頁）。
另經本院傳喚蔡宛茹到院就被告本案犯行作證，並告知其拒絕證言之權利後，證人蔡宛茹亦不諱言其在微信使用過「隋棠」之暱稱，且對話所示頭像係其照片，糖果圖示是指甲基安非他命等節，且對於微信對話內容先稱有印象，後改稱不記得等語（院卷第162 至165 頁）。
堪認被告所供上詞，尚非任意杜撰，其確供出共犯本案之毒品來源之人，且已提供足以識別身分之資料予警方。
而查獲員警復出具職務報告稱「在被告陳胤瑋供出之前，職並不知其所稱『蔡宛茹』為其該案共犯，且無具體事證以茲證明。」
等節，此有上開職務報告1 份（院卷第229 頁）在卷可參，可知在被告供出前，員警尚無確切之證據，足以合理之懷疑蔡宛茹為毒品來源。
再經本院函詢新北市警察局新莊分局偵查作為，該分局先以110 年3 月26日新北警莊刑字第1104003316號函覆：「據被告筆錄所述，散布販賣毒品廣告之人為『蔡宛茹』，惟當時經檢視手機對話內容並無明顯可供辨識之具體事證與『蔡宛茹』之真實身分有直接之關聯，故無續行偵查，後續本分局將儘速通知『蔡宛茹』到案說明。」
；
後因疫情因素暫未進一步偵辦，迄110 年9 月1日即已通知蔡宛茹到案製作警詢筆錄乙節，則有上開警詢筆錄（院卷第249 至251 頁）在卷可考。
故綜合上情，縱相關事證有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，仍不能逕認尚未破獲。
參諸前開說明，應認本案仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第66條後段之規定，得減輕至三分之二。
⒋被告就所犯販賣第二級毒品未遂犯行，有上開減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減其刑。
⒌至辯護人以被告販賣毒品之對象僅1 人、次數僅1 次，本案係屬未遂，且被告坦承不諱，並協助提供毒品來源，而認有情輕法重之情形，請求本院再依刑法第59條酌減其刑，惟上開事由或僅涉及罪數認定，或屬其他減刑事由，或業由本院依刑法第57條於被告所犯罪刑之法定刑度內審酌如下，再考量被告經依前開各規定多次減輕其刑後，已無量處最低刑度猶嫌過重之情形，尚無再依刑法第59條酌減其刑之必要，併此指明。
㈤量刑審酌：本院審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟擬販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。
惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，復因未及售出即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販售及持有毒品數量暨尚未取得犯罪所得，及其自稱為國中肄業、家境勉持等一切情狀（見警詢筆錄受詢問人欄），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥不為緩刑宣告之說明：辯護人另為被告求為緩刑之宣告，惟按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。
又按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148 號判例意旨參照）。
查被告前因違反毒品危害防制條例，先後經本院及臺灣高等法院判刑確定，並經臺灣高等法院以104 年度聲字第3943號裁定應執行刑為有期徒刑5 年6 月確定；
又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105 年度簡字第5520號判決處有期徒刑4 月確定，復經接續執行，於107 年12月20日縮短刑期假釋出監。
惟嗣假釋遭撤銷，所餘殘刑1 年10月又12日；
而被告另因違反毒品危害防制條例案件，經本法院先後再以109 年度簡字第180 號、109 年度簡字第3780號判決處有期徒刑5 月、4月確定，經本院另以109 年度聲字第4753號裁定應執行刑為有期徒刑7 月確定，與上開殘刑接續執行，除有期徒刑5 月部分於裁定應執行之刑前，已先行易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）外，其餘刑期迄今未執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，足見被告並非未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且其經宣告有期徒刑之前案仍未經執行完畢，與刑法第72條第1項各款情形均有不符，故辯護人之主張，於法未合，併此指明。
㈦沒收及沒收銷燬：⒈第二級毒品甲基安非他命：扣案如附表編號1 所示之物，含甲基安非他命成分，為被告所擬販賣之第二級毒品，應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
另包覆及裝盛上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。
至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
另如附表編號2 所示之物，亦含甲基安非他命成分，係被告施用後所剩餘之毒品乙節，業據被告於本院審理中供述在卷（院卷第170 頁），無事證認與本案直接相關，爰不於本案宣告沒收。
⒉供犯罪所用之物：扣案如附表3 所示之物，係供被告於販賣第二級毒品未遂犯行聯繫所用之物，此有前開微信對話紀錄及翻拍照片在卷可參，並據被告於本院審理中供承屬實（院卷第170 頁），為被告供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（修正前）、第17條第1項、第2項（修正前）、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官盧祐涵到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王榆富
法 官 梁家贏
法 官 鄭琬薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳進安
中 華 民 國 110 年 10 月 22 日
◎附表：
┌──┬───────┬────────────────┐
│編號│ 扣押物名稱 │ 備 註 │
├──┼───────┼────────────────┤
│ 1 │白色或透明晶體│‧檢出第二級毒品甲基安非他命成分│
│ │2 包 │ 。 │
│ │ │‧驗前總毛重：2.2312公克，驗前總│
│ │ │ 淨重：1.6844公克，驗餘總淨重：│
│ │ │ 1.6828公克。 │
│ │ │‧均含包裝袋。 │
│ │ │‧檢體編號：C0000000-1。 │
│ │ │‧被告於本案持之以交易之毒品。 │
├──┼───────┼────────────────┤
│ 2 │白色或透明晶體│‧檢出第二級毒品甲基安非他命成分│
│ │4 包 │ 。 │
│ │ │‧驗前總毛重：3.9305公克，驗前總│
│ │ │ 淨重：2.2487公克，驗餘總淨重：│
│ │ │ 2.2467公克。 │
│ │ │‧均含包裝袋。 │
│ │ │‧檢體編號：C0000000-2。 │
│ │ │‧在被告所駕駛車輛之中央扶手置物│
│ │ │ 箱內查獲之毒品。 │
│ │ │‧被告施用毒品所剩餘，無事證與本│
│ │ │ 案直接相關。 │
├──┼───────┼────────────────┤
│ 3 │行動電話1 具 │‧型號：IPHONE。 │
│ │ │‧IMEI：000000000000000號。 │
│ │ │‧含0000000000門號SIM 卡1 張。 │
│ │ │‧被告所有供販賣毒品聯繫所用之物│
│ │ │ 。 │
└──┴───────┴────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
◎修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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