臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,432,20210121,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第432號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 高存懋


指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第3410號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應於判決確定日起壹年內完成法治教育參場次；

另於緩刑期間應依觀護人指示接受採尿檢驗，結果不得呈任何毒品陽性反應。

扣案含第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包陸包（含包裝袋陸只，總驗餘淨重肆拾參點肆玖玖公克）均沒收銷燬；

扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。

事 實

一、甲○○明知甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮分列係毒品危害防制條例所定之第二、三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「齐」之人（卷內無證據可證該人未滿18歲）共同意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，於民國109 年1 月7 日，由「齐」登入通訊軟體WeChat（下稱WeChat）群組「全台24H （惡魔圖示）（彩虹圖示）支援」，以「齐」之暱稱刊登「營雙北桃園市區營，迷彩pp（哈密瓜圖示3 個），關逾（檸檬圖示3 個），蠟筆小新（蠟筆圖示3 個），可（電話圖示3 個）」等暗示出售毒品之廣告訊息（下稱本案廣告），適為網路巡邏警員發現，旋將「齐」加為好友並洽談毒品交易事宜，嗣雙方達成合意，以新臺幣3000元之代價交易含第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分之毒品咖啡包6 包（總驗餘淨重43.499公克，下稱本案毒品咖啡包）。

「齐」遂將上開毒品咖啡包交由甲○○攜至新北市○○區○○路000 巷00號前（下稱本案交易地點）進行交易。

嗣於109 年1 月8 日下午4 時53分許，甲○○依約抵達本案交易地點，會面後向佯裝買家之警員交付本案毒品咖啡包並收取價金，旋為警當場逮捕而販賣未遂，並當場扣得本案毒品咖啡包及用以聯絡上開毒品交易所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案行動電話) ，因而查知上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案認定事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於偵訊、準備、審理程序中均坦承不諱（見109 年度偵字第3410號卷【下稱偵卷】第40頁，109 年度訴字第432 號卷【下稱本院卷】第55、106 頁），復有WeChat內容（本案廣告、「齐」帳號資訊、佯裝買家之警員與「齐」間對話、佯裝買家之警員帳號資訊）截圖、被告與「齐」間WeChat對話（含被告帳號資訊）翻拍照片、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表、現場暨扣案物品照片、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局職務報告、被告自願受搜索同意書、被告勘察採證同意書、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第13、16至19、21、24至32、50頁），並有本案毒品咖啡包、本案行動電話扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。

（二）按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815 號判決意旨參照）；

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；

政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。

查被告坦承本案之交易係「販賣」毒品，而非僅係「轉讓」毒品；

況「齐」係在網際網路上招攬不特定之人購買毒品，對象未以有特殊私人情誼或至親關係為限，而警員所佯裝之買家亦顯係見本案廣告而來之陌生人，與被告並無特殊私人情誼或至親關係，衡情被告並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能。

綜上足認，被告就本案之交易，確係出於營利之意圖無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：1.新舊法比較：⑴查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項均已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。

而修正前該條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後該條第2項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

；

修正前該條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後該條第3項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後各該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規定。

⑵另毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正增訂第9條第3項，規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

」，並於同年7 月15日施行。

關於犯販賣毒品罪而混合2種以上之毒品者部分，原並無加重處罰規定，僅回歸依刑法第55條想像競合犯規定，從一重處斷，是該修正增訂規定並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時法，不予爰用該修正增訂規定。

2.罪名：按甲氧基甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮屬同條項第3款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。

被告販賣前意圖販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一行為同時販賣第二、三級毒品未遂，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。

被告與「齐」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告及「齐」共同意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，由「齐」與佯裝買家之警員約定交易本案毒品咖啡包，被告則持本案毒品咖啡包抵達本案交易地點，向佯裝買家之警員交付該毒品及收取價金，顯已著手於販賣第二、三級毒品行為之實行，僅因警員佯裝買家虛與交易，致事實上不能真正完成販賣毒品行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

（二）本案有偵審自白減刑規定之適用：1.查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項已於109年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。

而修正前該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。

本案迄今僅歷經1 個審級，且被告於審判中均坦承全部犯行，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」，即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

2.查被告於偵查及審判中均自白販賣第二、三級毒品犯行，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

前述刑之減輕（未遂、偵審中均自白），應遞減之。

（三）本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件：被告雖曾於警詢中指稱本案毒品來源為「齐」，惟被告並未提供「齐」之真實姓名年籍、所在地等資料，復未以照片指認「齐」，警方雖於本案起訴後之109 年6 月9 日另案以誘捕偵查之方式查獲邱薺葳、田芃2 人涉嫌違反毒品危害防制條例，而認邱薺葳疑似「齐」，然尚須被告到案說明、指認，始能進行後續偵辦，此有新莊分局109 年7月21日函、同年11月1 日函、新北地檢署檢察官109 年度偵字第20767 號起訴書附卷可考（見本院卷第63至70、77、117 至123 頁）。

是警方既非因被告提供之資訊而對邱薺葳發動偵查進而查獲邱薺葳，復未因被告之供述而查獲其毒品來源，自與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不合，自無依該規定減刑之餘地，併予說明。

（四）量刑：爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的，販賣毒品之數量、金額、對象人數僅1 人，無犯罪所得，於偵審中均有坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳高中肄業之智識程度，現無業，與祖父母同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（五）緩刑：查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，審酌被告行為時甫成年，年紀尚輕，雖因一時失慮而罹刑章，然案發後坦承犯行，又於審理程序中表示知錯等語（見本院卷第107 頁），足見被告已具悔意，堪信其經此偵、審教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5 年，以啟自新。

另為強化被告之法治觀念，並遠離毒品之殘害，避免被告再犯，爰依刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第8款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起1 年內完成法治教育3 場次，另於緩刑期間應依觀護人指示接受採尿檢驗，結果不得呈任何毒品陽性反應。

被告上開所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑確難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併予指明。

三、沒收：

（一）本案查獲之第二級毒品：扣案本案毒品咖啡包，係被告與「齐」共同意圖營利，基於販賣毒品之犯意而販賣未遂之物，屬本案查獲之第二級毒品，併混合於其中而難以析離之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

（二）供犯罪所用之物：扣案本案行動電話，係被告用以聯絡本案毒品交易之工具，有被告與「齐」間WeChat對話（含被告帳號資訊）翻拍照片、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表在卷可證（見偵卷第24、30【反面】至32頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，毒品危害防制條例第4條第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 21 日

刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜

法 官 陳柏榮

法 官 吳欣哲

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。

書記官 林翠茹

中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。