臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,730,20210113,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第730號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳煥天



選任辯護人 賴傳智律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第34689 號），本院判決如下：

主 文

陳煥天犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣肆拾萬元。

扣案具殺傷力之空氣槍貳枝（槍枝管制編號新北鑑一一０三０一二四一０、○○○○○○○○○○）、瓦斯鋼瓶、鉛彈各壹盒，均沒收。

事 實

一、陳煥天明知未經中央主管機關之許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之具有殺傷力之空氣槍，竟基於非法持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國107 年年初某日，透過網際網路（起訴書誤載為「在臺北市中山區某路之銓國生存遊戲商店」，應予更正），以每枝新臺幣（下同）5 萬元（起訴書誤載為「2 萬元」，應予更正）之代價，同時購入具殺傷力之空氣槍2 枝（槍枝管制編號新北鑑0000000000、0000000000號，起訴書誤載為「1 把」，應予更正），並將上開物品存放在其位於新北市○○區○○路00號9 樓之住處內而持有之。

嗣因員警於108 年11月5 日下午1 時49分許，持搜索票至上開居所內實施搜索而查獲，並扣得上開空氣槍2 枝、瓦斯鋼瓶及鉛彈各1 盒等物，而循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。

本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等審判外陳述之內容並告以要旨，被告陳煥天及辯護人於本院審理中表示不爭執證據能力等語在卷（見本院109 年度訴字第730 號卷第111 頁至第112 頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院審理中均坦承不諱（見108 年度偵字第34689 號偵查卷第12頁至第16頁、第117 頁至第119 頁、同上本院卷第171 頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物照片12張附卷可稽（見同上偵查卷第19頁至第23頁、第43頁至第48頁）。

此外，復有如事實欄一所示之具有殺傷力之空氣槍2 枝扣案足資佐證。

前開扣案之槍枝經送鑑定後，鑑定結果如下：⒈送鑑槍枝2 枝其中1 枝（槍枝管制編號新北鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以拋棄式二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g ）最大發射速度為159 公尺/ 秒，計算其動能約11焦耳，換算其單位面積動能為39焦耳/ 平方公分。

⒉送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號新北鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以壓縮空氣為發射動力，經以口徑7.62mm鉛彈測試3 次，其中鉛彈（重量2.87g ）最大發射速度為134 公尺/ 秒，計算其動能約25.8焦耳，換算其單位面積動能為56.5焦耳/ 平方公分。

而殺傷力定義之標準係在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，此有新北市政府警察局108年11月20日新北警鑑字第1082190274號、0000000000號鑑驗書各1件附卷可考（見同上偵查卷第135頁至第138頁、第139頁至第141頁），準此，足認被告所持之系爭空氣槍客觀上確具有殺傷力，是被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第9條等規定已於109 年6 月10日修正公布，同月12日生效施行。

參酌該次立法修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。

是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，可知本次修正後，即不再區分制式與否而分別適用第7條或第8條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之基準。

其中，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

是依上揭定義，本件上揭空氣槍2 枝，不論修法前後，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之「可發射金屬具殺傷力之空氣槍枝」，而修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之構成要件及法定刑均未變更，故本件尚無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，應適用裁判時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

㈡按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，最高法院92年度台非字第91號判決意旨可資參照。

次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

被告自107 年年初某日，於網際網路上同時購買本案空氣槍2 枝後進而持有，迄至108 年11月5 日下午1時49分許為警查獲時止，其持有上揭空氣槍2 枝之行為，屬繼續犯，應論以實質上一罪。

又按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照）。

查被告雖非法持有具有殺傷力之空氣槍2 枝，依上開說明，屬單純一罪，起訴書就被告所持有另一把空氣槍部分（0000000000）漏未起訴，惟此與被告被起訴之部分具有實質一罪之關係，為起訴效力所及，本院亦已當庭告知被告尚涉犯前開漏未被訴之事實，本院自得併予審理。

㈢依卷內事證，本案被告所持有前開空氣槍單位面積動能為39焦耳/ 平方公分、56.5焦耳/ 平方公分，固具有殺傷力，然並無積極證據足認被告有持該槍枝遂行其他犯罪行為，並審酌上開空氣槍之單位面積動能、被告持有槍枝時間非長，是其犯罪所生危害非屬重大，情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

㈣另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

查被告明知槍枝乃屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，詎其仍購買前揭空氣槍，是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，尚難認被告有情堪憫恕之處，況本案既已審酌被告犯罪情節輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑，亦難認在客觀上有何處以法定最低度刑期猶嫌過重之情形。

是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見同上本院卷第171 頁），亦屬無據。

㈤爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前未有任何故意犯罪之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，其持有具傷殺力之空氣槍，固蹈刑章，惟念其未作不法他用，所生危害程度非鉅，又其始終坦承犯行不諱，願承擔刑責，已然悛悔，復參酌其持有前開槍枝之種類、時間、殺傷力高低程度、大學畢業之智識程度、素行，暨其家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

四、被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌其犯後坦承犯行，深具悔意，堪認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，復考量被告本案犯罪情節，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以勵自新。

另緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文，其用意係在使被告知所警惕，俾緩刑能收其功能。

本院考量被告前開犯罪情節，暨使其能記取教訓避免再犯，爰依上揭法條之規定，命被告於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付40萬元，以兼顧公允並勵自新。

五、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案之空氣槍2 枝（槍枝管制編號新北鑑0000000000、0000000000號），經鑑定確均具有殺傷力一節，業如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之物，乃未經許可不得持有之違禁物，故不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案之瓦斯鋼瓶、鉛彈各1 盒，為被告所有，供其放入具有殺傷力之空氣槍所用之物，此據被告於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第168 頁），而屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定予以沒收。

㈢至扣案空氣槍1 枝（槍枝管制編號新北鑑0000000000）經送新北市政府警察局鑑定，鑑定結果：送鑑槍枝2 枝其中1 枝（槍枝管制編號新北鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以拋棄式二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑17.02mm 、重量6.97g ）最大發射速度為78公尺/ 秒，計算其動能約21焦耳，換算其單位面積動能為9.3 焦耳/ 平方公分，而殺傷力定義之標準係在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有卷附新北市政府警察局108 年11月20日新北警鑑字第1082190274號鑑定書1 份為憑，足見該空氣槍不具有殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定未經許可不得持有之違禁物。

至扣案之改造工具、零件各1 批，被告於本院審理中否認與其本案犯行有關（見同上本院卷第168 頁），卷內亦無證據證明係被告供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物，亦無證據證明確屬違禁物。

是俱不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本件經檢察官周懿君偵查起訴，經檢察官朱曉群到庭執行公訴。

中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 胡修辰
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅婉嘉
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。