臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,750,20210128,2

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第750號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李東諺





指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18406號），本院判決如下：

主 文

李東諺犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、李東諺明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號OPPO牌手機連線上網使用通訊軟體LINE與購毒者鄭榮豐聯繫，而分別為下列行為：

（一）約定於民國109年4月20日20時26分許，在新北市○○區○○○路000巷00○0號2樓樓梯間，以新臺幣（下同）2千元之價格，販售甲基安非他命1公克予鄭榮豐，惟因鄭榮豐所帶現金不足，未完成交易而未遂。

（二）於109年4月21日17時46分許，在新北市○○區○○街000號全家便利商店旁，以3千元之價格販售甲基安非他命1.5公克予鄭榮豐。

（三）約定於109年4月23日1時4分許，在新北市○○區○○○路000巷00○0號1樓，以4千元之價格，販售甲基安非他命2公克予鄭榮豐，惟因鄭榮豐所帶現金不足，未完成交易而未遂。

嗣經警於109年5月11日14時40分許持本院核發之搜索票至李東諺位在新北市○○區○○○路000巷00○0號3樓住處執行搜索，並扣得上開手機1支（內含0000000000號門號SIM卡1張），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告李東諺而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及其辯護人均於審判程序表示同意具有證據能力（本院卷第207頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵字卷第6至7、69至70、74頁，本院卷第170至171、207頁），核與證人鄭榮豐於警詢及偵訊時證述之情節相符（他字卷第13至14、30頁，偵字卷第45頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊偵查報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告之通訊軟體LINE個人頁面及與證人對話內容擷圖、GOOGLE實景地圖與監視器錄影畫面擷圖、本院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場與扣案物品照片等件在卷可稽（他字卷第2至3、15、18至28頁，偵字卷第19、22至23、48至50、55頁，本院卷第109頁），及OPPO牌手機1支（含0000000000號門號SIM卡1張）扣案為憑，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

（二）又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，再參以被告與購毒者亦非至親好友，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本件購毒者各次亦均係約定以價購之方式取得甲基安非他命，並非無償取得，被告亦自承其賣毒品1公克賺5百元，賣1.5公克就是賺750元等語（偵字卷第70頁），足認被告確有藉販售甲基安非他命獲得一定利益之情，故其主觀上就事實欄一所示交易部分，各應有販賣毒品之營利意圖無訛。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告所為各次犯行，堪以認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較；

比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。

經查： 1、毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，修正後則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定提高法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告。

2、毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該項則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前之規定較有利於被告。

3、經綜合全部罪刑而為比較結果，毒品危害防制條例新法之規定並未較有利於被告，揆諸首揭說明，本件應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定，亦即依修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定處斷。

（二）是核被告就事實欄一（二）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就事實欄一（一）、（三）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣第二級毒品前之意圖販賣而持有第二級毒品行為，各為其後販賣、販賣未遂之行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開1次販賣第二級毒品既遂及2次販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告就事實欄一（一）、（三）所示2次犯行，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（四）又被告就上開3次犯行，於偵查及本院審理時皆自白犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，其中事實欄一（一）、（三）部分，並應依刑法第70條規定遞減之。

（五）至被告之辯護人雖主張被告有供出毒品來源並因而查獲，請求減輕其刑云云。

惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

又該項規定，旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院109年度台上字第5197號、第5027號、第3114號判決意旨參照）。

查，被告雖曾向警方表示其毒品來源為李明修，惟經檢警調查後，係查獲李明修涉嫌於109年5月11日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之案件，此有新北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書、李明修偵訊筆錄及臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字第14545、20765號、109年度毒偵字第2440、3741號起訴書在卷可稽（偵字卷第105頁背面至108頁，本院卷第175至184頁），而與被告本件於109年4月間所涉販賣第二級毒品之犯行無關，故被告本次販賣毒品之來源，尚與前揭李明修遭檢警查獲之案件無直接關聯，揆諸前開說明，被告本件犯行尚難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而無從依該條項予以減輕或免除其刑，併予指明。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣毒品犯行，所為確屬不該，惟念其犯後尚知及時醒悟，坦承犯行，並供出毒品上游供檢警查緝，犯後態度不差，再參酌其販賣毒品次數不多、數量亦少、對象僅有1人，及其販賣毒品之動機、目的、手段，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分：

（一）扣案OPPO牌手機1支（內含0000000000號門號SIM卡1張），係被告所有且用以聯繫本案販賣毒品事宜，業經被告於偵訊時自承在卷（偵字卷第69頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯各次販賣第二級毒品既未遂罪名項下宣告沒收。

（二）被告於事實欄一（二）所示販賣第二級毒品犯行所得價金3千元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）至如附表二所示在本件搜索時、地一併為警扣得之物，雖亦係被告所有，然與本件販賣毒品案件無關，而係供其施用毒品所用，亦經被告供述在卷（偵字卷第69頁），此外，檢察官復未舉證證明上開扣案物與本案有何關連，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官林承翰到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊筑婷

法 官 郭峻豪

法 官 陳佳妤
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王若安
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
【附表一】
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│編號│              主         文               │  備註  │
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│ 1  │李東諺販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。│即事實欄│
│    │扣案OPPO牌手機壹支（含0000000000號門號SIM │一（一）│
│    │卡壹張）沒收。                            │所示犯行│
├──┼─────────────────────┼────┤
│ 2  │李東諺販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。│即事實欄│
│    │扣案OPPO牌手機壹支（含0000000000號門號SIM │一（二）│
│    │卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒│所示犯行│
│    │收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│        │
│    │追徵其價額。                              │        │
├──┼─────────────────────┼────┤
│ 3  │李東諺販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳│即事實欄│
│    │月。扣案OPPO牌手機壹支（含0000000000號門號│一（三）│
│    │SIM卡壹張）沒收。                         │所示犯行│
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【附表二】
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│編號│  物品名稱    │數量  │
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│ 1  │甲基安非他命  │ 3包  │
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│ 2  │吸食器        │ 1組  │
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│ 3  │針筒          │ 3支  │
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│ 4  │電子磅秤      │ 1台  │
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│ 5  │分裝袋        │ 45個 │
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│ 6  │分裝勺        │ 1支  │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。