設定要替換的判決書內文
臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第851號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 廖浩棠
選任辯護人 黃慧仙律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第34675 號），本院判決如下：
主 文
廖浩棠販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表一編號1 、2 、附表二所示之物，均沒收。
事 實
一、廖浩棠意圖營利，基於販賣第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone ）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam，起訴書漏載）以牟利之犯意，於民國108 年10月30日19時50分許，以其所持用之如附表二編號2 所示手機分享之網際網路，透過其所持用之如附表二編號1 所示手機內之通訊軟體LINE與歐泓鑫聯繫，約定以每包新臺幣（下同）500 元之價格出售含有第三級毒品成分之硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品成分之硝西泮（起訴書漏載）之毒品咖啡包6 包（起訴書誤載為5包）予歐泓鑫，雙方約定於同日21時許在新北市○○區○○街00巷00號歐泓鑫住處樓下交易，廖浩棠即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上址約定地點進行交易，行經新北市新莊區中正路與明志路3 段口前時，即因形跡可疑為警攔查，並經廖浩棠同意搜索後，在前開自用小客車內扣得如附表一、二所示之物，因而未能完成交易而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本判決以下援引之被告廖浩棠以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執（本院卷第71頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。
至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（偵卷第15至22頁、第141 至143 頁，本院卷第70至71頁、第146 頁），核與證人歐泓鑫於警詢、偵訊時之證述相符（偵卷第23至27頁、第165 至167 頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份、新北市政府警察局新莊分局丹鳳所108 年10月30日警員職務報告、新北市政府警察局新莊分局109 年1 月15日新北警莊刑字第1094002581號函暨所附現場勘察報告及指紋照片、監視器、查獲現場、扣案物照片共26張、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片共8 張附卷可查（偵卷第29至30頁、第31頁、第33至36頁、第39頁、第41至45頁、第171至208頁、第57至81頁、第83至99頁），暨附表一、二所示之物扣案可佐。
扣案如附表一編號1、2所示之毒品，分別檢出如附表一編號1、2備註欄所示之毒品成分、數量乙節，有臺北榮民總醫院108年11月01日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡㈢、臺北榮民總醫院109 年4月28日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品成分鑑定書㈠㈡、內政部警政署刑事警察局109年4月11日刑鑑字第1090027507號鑑定書各1份存卷可查（偵卷第155至157頁、第257至258頁、第255至256 頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。
又被告購入上開咖啡包之成本為每包260 元，而欲以每包500 元之價格販賣與歐泓鑫，此經被告於本院審理時供承在卷（本院卷第146 頁），是被告主觀上有營利之意圖甚明。
從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3 、4 項、第9條第3項、第17條第2項規定，業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行，茲比較如下：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3 、4 項規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，修正後則規定為，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；
經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3 、4 項之販賣第三、四級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高罰金刑之法定刑，並無較有利於行為人之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，兩相比較後，可知新法係將「審判中」自白部分，擴張為「歷次審判中」均自白，顯然更為嚴格，並無較有利於行為人之情形。
⒊增訂之毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5 條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，查扣案如附表一編號1、2所示毒品咖啡包同時檢出含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」及第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）」等成分乙節，有如附表一編號1、2 所示之鑑定書在卷可查，核屬混合二種以上且屬不同級別毒品之混和型毒品，依修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷，適用最高級別毒品所定之法定刑，惟依增訂之同條例第9條第3項規定，上開情形各應適用最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
是經比較新舊法結果，修正後之加重其刑規定顯較不利於被告。
⒋綜合上開比較新舊法之結果後，本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3、4 項、第17條第2項規定。
㈡按硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone ）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，未經許可，不得販賣持有。
是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（起訴書誤載為「販賣第二級毒品未遂罪」，業經檢察官於準備程序時當庭更正）及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。
被告以一販賣行為同時觸犯販賣第三、四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
另依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本案被告為上開販賣第三、四級毒品未遂犯行時，遭查扣之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重並未逾20公克，有如附表一備註欄所示之鑑定書在卷可查，是本案並無證據足以證明所持有之上開第三級毒品總純質淨重已達20公克以上，則被告持有上開第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
另公訴意旨就被告所犯販賣第四級毒品未遂部分雖漏未敘及，惟此部分與被告上開有罪部分（販賣第三級毒品未遂）有裁判上一罪關係，且有前揭事證可佐，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
㈢刑之減輕：⒈被告已著手為販賣第三、四級毒品犯罪行為之實行，惟在尚未賣出之際為警查獲，故其販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉被告迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均自白犯罪（偵卷第18、143頁、本院卷第70、146頁），是依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
⒊本案無自首減刑之適用：辯護人雖主張警方係因被告駕駛之車輛車前燈未亮而攔停，攔停後被告同意員警搜索，員警斯時僅搜得車門邊有毒品殘渣，然該「殘渣」並無證據可證確為毒品，員警當時並無可合理懷疑被告有販賣毒品之相關證據，本案係被告經帶返派出所後，主動告以員警車內前座中央扶手置物空間內有毒品咖啡後，並再度帶同員警至其車內起出本案查扣毒品，是被告應有自首減刑規定之適用。
然按自首僅針對未發覺之罪，所謂發覺不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，則可謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。
經查，證人即查獲員警李宜庭於本院審理時證稱：被告經員警攔查後，被告下車開車門時，即可見車門邊均為毒品殘渣，當時有以毒品檢驗劑檢查過該粉末為毒品，但因毒品在車邊，無法集中送驗，所以當時沒有做扣押筆錄，也沒有逮捕被告；
攔停被告時有看到被告手機放在方向盤右前方，有手機架，當時手機畫面是導航，當時藥腳歐泓鑫一直問被告到哪裡了，因為被告手機畫面沒有鎖，對話紀錄就一直跳出來，有看到疑似的畫面，當時我們有問被告導航要去哪裡，被告當下沒告訴我們，他說要去朋友那邊；
回到派出所後，被告有交付手機，我們檢視手機相關對話紀錄後問被告，被告才坦承當時在攔停現場一直傳訊息給他的人是歐泓鑫，是他要去交易毒品的對象；
我們在現場沒有檢視被告手機，回派出所後有寫勘察採證同意書，之後才勘驗的；
在我們看被告手機對話訊息前，被告沒有坦承本來是要跟歐泓鑫交易；
當時看到被告手機訊息上寫「買6 有嗎」，我馬上就聯想到是關於毒品，被告是在我們看到此對話訊息後，才跟我們坦承當天他要去交易毒品，並告訴我們毒品放在車子某個位子，我們才找到毒品等語（本院卷第132 至133 頁、第135 至137 頁），被告於本院準備程序時亦坦承係員警看到手機內對話紀錄後，始帶員警取出扣案毒品一節無訛（本院卷第107 頁），堪認證人李宜庭之證述，可以信實。
則員警於攔停被告之現場，已因被告手機不斷出現之對話訊息畫面及被告車邊有毒品殘渣等節，懷疑被告涉嫌販賣毒品，而詢問被告欲前往何處，然被告於當時並未供出實情，而係待員警在派出所內勘驗其手機對話紀錄後，被告始坦認，則員警係依前開事證而有相當證據足生合理懷疑被告涉犯販賣毒品給歐泓鑫，而非基於被告主動告知而查獲，至被告嗣雖主動帶同員警至其車上起出本案查扣毒品並坦認其販賣第三、四級毒品未遂之犯行，揆諸前開說明，即與「未發覺」之自首要件不符，至多僅為就相關犯罪嫌疑部分之自白，尚難認合於自首之要件，要無刑法第62條前段有關自首減刑規定之適用。
辯護人此部分主張，難以憑採。
㈣爰審酌被告前已因販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥案件，經臺灣臺北地方法院以108年度訴字第655號判決處有期徒刑2年、6月，經臺灣高等法院109年度上訴字第932號、最高法院109年度台上字第4395號判決均駁回上訴而確定（於本案未構成累犯），仍不思以正當方法賺取所需，並踏實自己人生，猶為圖己利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，再度著手販賣第三、四級毒品，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，惟念犯後已知坦承犯行，且積極帶同員警查獲本案毒品之態度，並兼衡其犯罪動機、目的、查獲毒品之種類及數量，未成功售出即為警查獲，暨自述教育程度為高中肄業、前以開UBER為業、月收入約5、6萬元，須扶養母親、女兒之家庭生活與經濟狀況（本院卷第148頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠第三級毒品：扣案如附表一編號1 、2 所示之物，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，與被告本案販賣第三、四級毒品未遂犯行相關，又非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物：扣案如附表二編號1 、2 所示手機2 支均為被告所有，且係供本案與歐泓鑫聯繫販毒事宜之工具，業據被告於本院審理時坦承在卷（本院卷第140 頁），是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢至警方查獲被告時所扣得如附表一編號3 之愷他命14包，並非本案被告用以販賣之毒品，亦無證據證明與本案有關，起訴書認應予宣告沒收，容有誤會，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 許菁樺
法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────┬──┬────────────────────┐
│編號│名稱 │數量│備註 │
│ │ │ │ │
├──┼────┼──┼────────────────────┤
│ 1 │黑色Aape│34包│依臺北榮民總醫院108 年11月01日北榮毒鑑字│
│ │字樣、猿│ │第C0000000號毒品成分鑑定書㈡、內政部警政│
│ │人圖案、│ │署刑事警察局109 年4 月11日刑鑑字第109002│
│ │玫瑰金包│ │7507號鑑定書（偵查卷第155 頁、第255 頁）│
│ │裝袋、內│ │，鑑驗結果： │
│ │含紫色粉│ │⒈驗前總毛重297.88公克（包裝總重約38.36 │
│ │末之咖啡│ │ 公克），驗前總淨重約259.52公克。 │
│ │包 │ │⒉隨機抽取編號A24 鑑定：經檢視內含紫色粉│
│ │ │ │ 末。 │
│ │ │ │①淨重7.61公克，取0.98公克鑑定用罄，餘6.│
│ │ │ │ 63公克。 │
│ │ │ │②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第│
│ │ │ │ 三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮│
│ │ │ │ （耐妥眠）等成分。 │
│ │ │ │③測得4-甲基甲基卡西酮純度約1 % 。 │
│ │ │ │⒊依據抽測純度值，推估編號A1至A34 均含4-│
│ │ │ │ 甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重2.59公克│
│ │ │ │ 。 │
├──┼────┼──┼────────────────────┤
│ 2 │黑色小惡│26包│依臺北榮民總醫院108 年11月01日北榮毒鑑字│
│ │魔圖案、│ │第C0000000號毒品成分鑑定書㈢、內政部警政│
│ │DIABLO字│ │署刑事警察局109 年4 月11日刑鑑字第109002│
│ │樣、放射│ │7507號鑑定書（偵查卷第155 頁、第255至256│
│ │狀彩色包│ │頁），鑑驗結果： │
│ │裝袋、內│ │⒈驗前總毛重238.68 公克（包裝總重約23.80│
│ │含淡黃色│ │ 公克），驗前總淨重約214.88公克。 │
│ │粉末之咖│ │⒉隨機抽取編號B4鑑定：經檢視內含淡黃色粉│
│ │啡包 │ │ 末。 │
│ │ │ │①淨重8.17公克，取0.85公克鑑定用罄，餘7.│
│ │ │ │ 32公克。 │
│ │ │ │②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第│
│ │ │ │ 三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮│
│ │ │ │ （耐妥眠）等成分。另檢出非毒品成分： │
│ │ │ │ Clozapine。 │
│ │ │ │③測得4-甲基甲基卡西酮純度約1 % 。 │
│ │ │ │⒊依據抽測純度值，推估編號B1至B26 均含4-│
│ │ │ │ 甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重2.14公克│
│ │ │ │ 。 │
├──┼────┼──┼────────────────────┤
│ 3 │第三級毒│14包│依臺北榮民總醫院109 年4 月28日北榮毒鑑字│
│ │品愷他命│ │第C0000000-Q號毒品成分鑑定書㈠㈡鑑定書（│
│ │ │ │偵卷第257 至258 頁），鑑驗結果： │
│ │ │ │⒈檢體編號：C0000000-0（白色或透明晶體12│
│ │ │ │ 包） │
│ │ │ │毛重：20.8260 公克（含12個塑膠袋及24張標│
│ │ │ │籤重） │
│ │ │ │淨重：17.4720 公克 │
│ │ │ │取樣量：0.0636公克 │
│ │ │ │驗餘量：17.4084 公克 │
│ │ │ │鑑驗愷他命（Ketamine） │
│ │ │ │成分純度：77.2 % │
│ │ │ │純質淨重：13.4884 公克 │
│ │ │ │⒉檢體編號：C0000000-0（米白色晶體1 包）│
│ │ │ │毛重：1.3303公克（含1 個塑膠袋及2 張標籤│
│ │ │ │重） │
│ │ │ │淨重：1.0312公克 │
│ │ │ │取樣量：0.0316公克 │
│ │ │ │驗餘量：0.9996公克 │
│ │ │ │鑑驗愷他命（Ketamine）成分 │
│ │ │ │純度：75.1 % │
│ │ │ │純質淨重：0.7744公克 │
│ │ │ │⒊檢體編號：C0000000-0（白色粉末1 包） │
│ │ │ │毛重：0.8262公克（含1 個塑膠袋及2 張標籤│
│ │ │ │重） │
│ │ │ │淨重：0.5581公克 │
│ │ │ │取樣量：0.0294公克 │
│ │ │ │驗餘量：0.5287公克 │
│ │ │ │鑑驗愷他命（Ketamine）成分 │
│ │ │ │純度：69.2% │
│ │ │ │純質淨重：0.3862公克 │
└──┴────┴──┴────────────────────┘
附表二
┌──┬────┬──┬───────────────┐
│編號│名稱 │數量│備註 │
├──┼────┼──┼───────────────┤
│ 1 │手機 │1 支│IMEI碼：000000000000000 號（搭│
│ │ │ │配門號+00000000000SIM 卡使用）│
├──┼────┼──┼───────────────┤
│ 2 │手機 │1 支│IMEI碼：000000000000000 號（搭│
│ │ │ │配門號0000000000號SIM卡使用） │
└──┴────┴──┴───────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者