臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,867,20210128,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第867號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 鄭漢瑜


選任辯護人 沈孟生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第24365 號），本院判決如下：

主 文

鄭漢瑜販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包伍包（合計驗餘淨重貳拾玖點壹柒捌參公克）及廠牌APPLE 、型號IPHONE7 行動電話壹支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）均沒收。

事 實

一、鄭漢瑜明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟基於意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國109 年1 月9 日20時56分許至同年月12日12時57分許止，以其所有之廠牌APPLE 、型號IPHONE7 、門號0000000000號行動電話1 支作為聯絡工具，在通訊軟體微信「（氣球圖案）氣行大集合」群組內，以暱稱「趙山河」留言「抖音抖音抖音」、「加強熱門款」、「限量發售」、「（飲酒圖案）」及「全新蠟筆小新」、「優質不打槍」、「限量發放」、「（飲酒圖案）」等文字、圖案，暗示可與不特定買家洽談販售毒品咖啡包事宜，適新北市政府警察局新莊分局中港派出所員警因執行網路巡查而發現，即於109 年1 月12日14時15分許以上開通訊軟體喬裝買家與鄭漢瑜聯繫洽談購買毒品咖啡包事宜，最後談妥以新臺幣（下同）2,500 元之對價購買含有上開第三級毒品成分之咖啡包5 包，交易地點為新北市○○區○○路00號「春之戀汽車旅館」232 號房。

嗣鄭漢瑜攜帶含有上開第三級毒品成分之咖啡包5 包（外包裝上均有蠟筆小新圖案，合計驗前淨重29.4385 公克，驗餘淨重29.1783 公克），於同日16時25分許到達上開約定地點與員警碰面後，自身上口袋取出上開毒品咖啡包5 包交給員警，員警隨即表明身分，當場逮捕鄭漢瑜，並扣得上開毒品咖啡包5 包及作為聯絡工具之用之上述行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚），鄭漢瑜販賣第三級毒品之犯行因而未遂。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

茲查本判決認定犯罪事實所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告鄭漢瑜及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第136 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有上開毒品咖啡包5 包、行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）扣案可稽，復有員警職務報告、被告簽立之電磁記錄勘察採證同意書各1 份、查獲現場及扣案物照片共7 張、被告於微信群組留言訊息及對話記錄、帳號資料翻拍照片共19張、被告與員警對話譯文、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書各1 份（見新北地檢署109 年度偵字第3412號偵查卷〈下稱偵卷〉第11頁正背面、第20頁、第25頁至第38頁背面、第67-68 頁）在卷可憑。

又扣案毒品咖啡包5 包，被告係以每包250 元之價格購入，再以每包500 元之價格對外出售，此據被告於警詢時供述明確（見偵卷第9 頁背面），顯見被告可從中賺取差價，其有營利之意圖甚明。

是以，被告自白核與事實相符，本件事證明確，其上開販賣第三級毒品未遂之犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠新舊法比較：⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照）。

⑵關於毒品危害防制條例第4條第3項部分：本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109 年1 月15日修正公布，自同年7 月15日開始施行，修正前該條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」

；

修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。」

。

經比較修正前、後之規定，可知修正後販賣第三級毒品罪之刑度提高（罰金刑上限提高），自以修正前之規定較有利於被告。

⑶關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：毒品危害防制條例第17條第2項亦於同上日期修正公布及施行，修正前該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

；

修正後之規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為於偵查及「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，並未較有利於被告。

⑷綜合上述各條文修正前後之比較後，修正後之毒品危害防制條例規定並未對被告更為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，被告本件犯行即應適用行為時之法律（修正前毒品危害防制條例）以論處。

㈡所犯罪名：查被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在網路上（微信群組內）留言對外出售上開含有第三級毒品成分之咖啡包，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故本件毒品交易未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告上開意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，不另論罪。

㈢刑之減輕：⑴本件被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

又被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

⑵被告雖辯稱其已供出毒品來源（盧義興）並因而查獲，請求減輕其刑，惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言；

即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

申言之，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院103 年度台上字第1382號、104 年度台上字第620 號、105 年度台上字第632 號判決意旨參照）。

經查，本件被告雖曾供稱其毒品來源為案外人盧義興，惟警方依被告提供之資料進行調查後，僅查獲盧義興涉有基於意圖營利販賣第二、三級毒品之犯意，於109 年1 月16日向他人購入內含第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包50包及內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、苯基乙基胺己酮成分之咖啡包10包，欲伺機出售牟利之犯行，此有盧義興之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院109 年度訴字第354 號刑事判決、臺灣臺北地方檢察署檢察官109 年度偵字第3834號起訴書（見本院卷第99-115頁、第79-81 頁），該案件與被告本件販賣第三級毒品未遂犯行（犯罪日期為109 年1 月12日）無關，故被告本件所販賣之毒品咖啡包來源，尚與前揭盧義興遭警方查獲之案件無直接關聯，參諸前揭說明，被告本件犯行尚難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而無從予以減輕或免除其刑。

⑶又辯護人固主張：被告僅為協助他人運送販賣毒品之「手腳」，並非毒品交易之上游，所販賣之對象亦僅為喬裝買家之警方，其所犯情節尚與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販顯然有別，且本案販賣未遂即為警查獲，毒品並未散布而對社會造成重大不可彌補之損害，況衡酌被告犯後一直坦承犯行，態度良好，足認確有悔意，其年僅23歲，在學時多次參加跆拳道賽事表現良好，出社會後雖薪水微薄，仍多次捐助弱勢團體回饋社會，本次因誤信朋友之言協助他人販賣第三級毒品咖啡包，應係一時思慮未周，縱科以最低刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，而有情堪憫恕、情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。

然查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為貪圖不法利益，竟漠視法令規定，在網路上對不特定人販售含有第三級毒品成分之咖啡包，對他人身心健康及社會治安危害非輕，係因遇到員警喬裝買家始未能販賣既遂，情節實非輕微，再參以被告本件犯行已依前述規定遞減其刑，減輕其刑後係得處有期徒刑1 年9 月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚有未合，並不足採。

㈣量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，利用網路著手販賣含有上開第三級毒品成分之咖啡包予他人，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當，惟念被告年紀尚輕，思慮不周因而犯案，犯後已坦承犯行，且協助警方查緝其他案件，態度良好，販賣之毒品數量不多，兼衡其智識程度、家庭與經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤本案不宜宣告緩刑：辯護人雖主張：被告係因工作受傷失業後，受到朋友盧義興之慫恿，一時失慮致罹刑典，於偵審中均一致坦承犯行，亦積極配合調查進行指認，犯後態度良好，誠心悔改，目前已有正當工作，顯有教化可能，足認其所受宣告之刑應以暫不執行為適當，請求宣告緩刑云云。

惟查，被告因於109 年1月14日另犯販賣第三級毒品未遂案件，業經臺灣高等法院於109 年11月18日以109 年度上訴字第3191號判處有期徒刑10月，目前尚未確定（下稱另案），此有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院110 年1 月25日公務電話紀錄表在卷可證，被告於109 年1 月12日為本案犯行經警查獲後，竟未知警惕而旋即再犯另案，實有執行刑罰以資警惕之必要，難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，故本院認本案不宜宣告緩刑，附此敘明。

四、沒收部分：㈠扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5 包（外包裝上均有蠟筆小新圖案，合計驗前淨重29.4385 公克，驗餘淨重29.1783 公克），均係本件被告販賣之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈡扣案之廠牌APPLE 、型號IPHONE7 、門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚），係供被告犯罪所用之物，已如前述，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱稚宸提起公訴，檢察官丁維志到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊筑婷

法 官 郭峻豪

法 官 陳佳妤
以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。