臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,876,20210127,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第876號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉又瑋


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第1384號），本院判決如下：

主 文

丙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、丙○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國109 年1 月13日10時37分為臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）觀護人採尿時起回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣為新北地檢署觀護人室通知於上開採尿時間接受採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而偵悉上情。

二、案經新北地檢署觀護人室簽請同署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本案之追訴合法：

（一）按毒品危害防制條例第20條規定業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行，將該條第3項原規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年後』再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定。

」，修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年後』再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」

，放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，同條例第23條第2項並配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

，並增訂同條例第35條之1 規定「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

，同時生效施行。

是本案依上規定說明，應適用修正後規定處理，合先敘明。

（二）查被告丙○○前因施用毒品案件，經依本院107 年度毒聲字第46號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於107 年5 月14日執行完畢釋放出所，並經新北地檢署檢察官以107 年度毒偵字第411 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，本案係觀察、勒戒執行完畢釋放後，3 年內再犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，被告所犯本案施用毒品犯行，自應依法進行追訴。

二、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於109 年1 月13日10時37分為新北地檢署觀護人採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應等事實（見109年度毒偵字第1384號卷【下稱毒偵卷】第9 頁，109 年度訴字第876 號卷【下稱訴卷】第48頁），惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我於本案採尿前幾日服用晟德甘草止咳水，故檢驗結果呈嗎啡陽性反應云云。

經查：

（一）先確認之事實及待審究之事項：被告於109 年1 月13日10時37分為新北地檢署觀護人採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應等事實，為被告所不爭執，且有新北地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（下稱檢體監管紀錄表）、施用毒品犯採尿報到編號表（下稱採尿報到編號表）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）109 年2 月4 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號，下稱濫用藥物檢驗報告）在卷可佐（見毒偵卷第2 至4 頁），堪先認定為真實。

是有待審究者，乃本案尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，是否如被告所辯係因服用晟德甘草止咳水所致，而非施用海洛因所致。

（二）法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）認若服用晟德甘草止咳水可導致尿液檢驗結果呈嗎啡或可待因陽性反應，是本案之關鍵乃被告有無於本案採尿前近日服用該種止咳水：經本院函詢：服用晟德甘草止咳水，是否可能導致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性或鴉片類陽性反應一事，法醫研究所以109 年7 月27日法醫毒字第10900052320 號函回覆：來文所附濫用藥物檢驗報告，受檢者尿液檢出嗎啡892 ng/mL、可待因260 ng/mL ，檢驗結果呈嗎啡陽性及可待因陰性反應；

晟德甘草止咳水含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此樂物可導致尿液檢驗呈嗎啡或可待因陽性反應；

若受檢者確實於採尿前服用上揭藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語（見109 年度審訴字第1125號卷【下稱審訴卷】第51頁）。

從而，本案之關鍵厥為：被告有無於本案採尿前近日服用該種止咳水。

（三）被告就本案採尿前近日服用藥物之有無、時間、名稱，偵審中一遇不利即翻然改口，所辯已甚為可疑：查被告於本案接受採尿時，在檢體監管紀錄表「受檢者服用藥物情形」勾選「無」（見毒偵卷第2 頁）；

惟於本案尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應後，被告竟於檢察事務官詢問中辯稱：於本案採尿前有服用藥物EVE A 錠及PanadolCold & Flu云云（見毒偵卷第9 頁）；

嗣經新北地檢署函詢：服用該等藥物後，是否可能導致尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應一事，法醫研究所以109 年4 月27日法醫毒字第10900024970 號函回覆：該等藥物使用後均不會代謝成嗎啡及可待因成分等語（見毒偵卷第14頁），被告乃於起訴後之準備程序中追加辯稱於本案採尿前有服用晟德甘草止咳水云云（見審訴卷第38頁）。

次查被告於準備程序中稱因春節期間診所都無看診，又係小感冒，故服用晟德甘草止咳水云云（見審訴卷第38、58頁，訴卷第46、47頁）；

然經檢察官於審理程序中表示109 年春節期間係在本案採尿後，被告始改口辯稱：我講的春節期間是指「快要」過年云云（見訴卷第85頁）。

綜上足見，被告就本案採尿前近日服用藥物之有無、時間、名稱等節，偵審中一遇不利即翻然改口，前後供述不一，所辯已甚為可疑。

（四）被告所辯其服用之晟德甘草止咳水，製造日期在本案採尿後，亦不能證明被告在本案採尿前服用該種止咳水：被告固於審理程度中，堅稱：我向法院提出之晟德甘草止咳水1 瓶，即係我於本案採尿前所服用，瓶中之止咳水即我當時服用所剩云云（見訴卷第82頁），惟經本院函詢：上開被告提出之晟德甘草止咳水之製造日期為何一事，晟德大藥廠股份有限公司以109 年7 月24日晟德（產）字第10900365號函回覆：「有關貴院函詢附件照片所示甘草止咳水（批號：34002 ) 之製造日期為2020.01.14」等語（見審訴卷第53頁），本院並於審理程序中當庭提示該瓶晟德甘草止咳水，顯示其上所標示批號確係34002 ，亦有本院審理程序筆錄、該瓶晟德甘草止咳水照片在卷可證（見訴卷第83、84、87至89頁）、並有該瓶晟德甘草止咳水實品由本院保管可為佐證。

從而，被告所辯其服用之晟德甘草止咳水，製造日期係109 年1 月14日，在本案採尿後，顯不能證明被告在本案採尿前服用該種止咳水。

（五）證人即被告之母甲○○證言憑信性堪虞，又與客觀事證不符，非可據以作對被告有利之認定：證人甲○○於審理程序中固證稱：被告當時連續幾日一直發燒、發冷，看不好，家裡的藥吃了也無效，遂在春節前服用晟德甘草止咳水，服用後隔日或隔1 、2 日要去驗尿等對被告有利之證言（見訴卷第80至82頁）；

惟當檢察官詢問：妳是否於過年期間拿晟德甘草止咳水給被告服用？尚未詢及該次服用與本案採尿之先後關係時，證人甲○○於回答：「還沒有過年」之餘，竟又主動脫逸問題範圍而追加回答：被告服用晟德甘草止咳水之後，好像是隔天還是隔1 、2 天要去驗尿還是上課等語（見訴卷第81頁），反應不甚自然，非無可能係因護子心切或信任被告不會再犯罪之先入為主觀念，致有意無意使自己之陳述發生偏向性，其憑信性自屬堪虞；

況上開被告提出之晟德甘草止咳水，製造日期在本案採尿後，已如前述，證人甲○○所稱服用後「隔天還是隔1 、2 天要去驗尿」云云，顯與該客觀事證不符。

綜上，證人甲○○上開證言不僅憑信性堪虞，又與客觀事證不符，非可據以作對被告有利之認定。

（六）既無事證可認被告於本案採尿前近日有服用晟德甘草止咳水，則本案尿液送驗結果已足認定其於本案採尿時起回溯26小時內某時施用海洛因1 次：1.按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。

尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC /MS）分析法。

以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。

又海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（西元1991年）之報告，分別施用單一劑量3 mg及6 mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10 ng/mL ）之期間平均約2.4 及4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300 ng/mL）之期間則平均約可達17及26小時。

迭經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6 月20日管檢字第0920004713號、92年2 月13日管檢字第0920000964號函示明確，均屬本院依職權所知悉之事項。

2.被告雖否認有施用海洛因之犯行，並以上開情詞置辯，然被告於109 年1 月13日10時37分為新北地檢署觀護人採尿，送請台灣尖端公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，檢驗結果呈嗎啡濃度為892 ng/mL ，高於300 ng/mL ，經判定為陽性反應，有檢體監管紀錄表、採尿報到編號表、濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第2 至4 頁），依上開說明，足認被告確於本案採尿時起回溯26小時內某時，施用海洛因1 次。

（七）綜上，法醫研究所認若服用晟德甘草止咳水可導致尿液檢驗結果呈嗎啡或可待因陽性反應，是本案之關鍵乃被告有無於本案採尿前近日服用該種止咳水；

被告就本案採尿前近日服用藥物之有無、時間、名稱，偵審中一遇不利即翻然改口，所辯已甚為可疑；

被告所辯其服用之晟德甘草止咳水，製造日期在本案採尿後，不能證明被告在本案採尿前服用該種止咳水；

證人甲○○證言憑信性堪虞，又與客觀事證不符，非可據以作對被告有利之認定；

既無事證可認被告於本案採尿前近日有服用晟德甘草止咳水，則本案尿液送驗結果已足認定其於本案採尿時起回溯26小時內某時施用海洛因1 次，是本案事證明確，被告所辯不可採，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）累犯之認定：查被告前因過失致死案件，經本院以106 年度審交易字第1222號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以107 年度交上易字第8 號判決駁回上訴確定，於108 年1 月5 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟審酌本案與上開前案之罪質不同（本案侵害社會法益與上開前案侵害他人生命法益不同），難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。

從而，本院認依司法院釋字第775 號解釋意旨，不應以刑法第47條第1項規定加重被告所犯罪名之最低本刑。

（三）量刑：爰審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒，再次漠視法令禁制而犯本案施用第一級毒品罪，顯見其自我控制之意志薄弱，兼衡被告施用毒品係自戕身心健康之作為，對於他人法益並無具體直接危害，犯後否認犯行，前科素行，自陳國中畢業之智識程度，從事裝潢塗油漆之工作，月收入約新臺幣3 萬元至3 萬2000元，跟父、母、兄、妹同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第35條之1第2款、第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 27 日

刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜

法 官 陳柏榮

法 官 吳欣哲

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。

書記官 林翠茹

中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。