臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,914,20210128,2

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第914號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 司徒國健





選任辯護人 姚宗樸律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第26929 號、第28633 號），本院判決如下：

主 文

司徒國健犯如附表1 所示之罪，各處如附表1 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆年陸月。

扣案如附表2 編號6 所示之物沒收；

未扣案之現金新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、司徒國健明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以扣案如附表2編號6 所示之手機為聯絡工具，於如附表1 所示之時間、地點，以如附表1 所示之價格、重量，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予葉璘葳、梅洛婷各1 次。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。

證人葉璘葳、梅洛婷於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時爭執其等證據能力（見本院卷第57頁），而證人葉璘葳、梅洛婷於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為證述，並由檢察官及辯護人對之行使詰問權，其等於警詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，依據前述說明，證人葉璘葳、梅洛婷於警詢之陳述，無證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。

此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。

被告及其辯護人雖認為證人葉璘葳、梅洛婷於檢察官偵查中經具結後所為之證述有證據能力，然未經被告對質詰問，屬未合法調查之證據，不能作為裁判之基礎（見本院卷第57頁），惟上開證人於已經本案於審理時傳喚到庭行交互詰問，使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是上開證人於檢察官偵查中具結所為之證述，除有證據能力外，且已經合法調查，自可為本案裁判之依據。

三、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明是公務員違背法定程式所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體部分

一、上述犯罪事實，已據被告司徒國健於本院審理中坦白承認（見本院卷277 頁），且與證人葉璘葳於偵查中（見新北地檢署109 年度偵字第26929 號卷【下稱偵卷】第92至93頁）、證人梅洛婷於偵查、本院審理中（見偵卷第88至89頁、本院卷第244 至267 頁）證述情節相符，並有被告與葉璘葳、梅洛婷間通訊監察譯文（Q1、R1）、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第4 至5、32至34頁），及如附表2 編號6 所示之物扣案可證，足認被告上開自白均與事實相符。

基上，本案事證明確，被告上述犯行可以認定，應依據法律論罪科刑。

二、論罪㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於民國109 年1 月15日修正公布施行，並於同年7 月15日生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」

經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高。

是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，應以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。

㈡被告就附表1編號1 、2 所為，均是犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯2 次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢被告應依刑法第59條規定減輕其刑：①刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。

又修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

立法甚嚴，然同為販賣第二級毒品之人，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異。

若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（最高法院97年度台上字第1513號判決意旨參照）。

②被告2 次販賣第二級毒品犯行，所為雖屬不該，惟其販賣之數量均甚微，販賣金額亦低，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，應屬毒品交易之下游，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，其因販賣毒品實值獲取之價差利益，亦無從與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，其犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時貪念思慮不周，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害相對較小，則從其犯案情節觀之，如科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，故就被告2 次販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。

三、量刑與定應執行刑㈠本院依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，審酌：①被告明知甲基安非他命是依法列管之毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者重度依賴，為國家嚴格查禁之違禁物，仍為販賣之犯行，所為可能助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康。

②其各次販賣之甲基安非他命數量、價格。

③於本院審理程序時坦承犯行。

④被告並無前科，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可以證明（見本院卷第13至15頁）。

⑤被告自陳國中畢業之智識程度、擔任美髮設計師、家裡有母親（見本院卷第279 頁）等經濟、家庭、生活狀況一切情狀，分別量處如附表1 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

㈡本院考量被告所犯各罪，均是販賣第二級毒品，而其所犯各罪，犯罪時間相近，且犯罪手法、所侵害法益相同等情，再斟酌被告犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收㈠犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表2編號6 所示之手機1 支，為被告犯罪所用之物，已據被告供述屬實（見本院卷第277 頁），應依上開規定沒收。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

附表1編號1、2所示毒品交易金額（合計2,500 元），皆已為被告以現金收取或以債務抵償（被告實際上獲有免除債務之財產上利益），為被告本案之犯罪所得，應依前述規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案如附表2編號1 至5 所示之物，無積極證據證明上開物品與被告本案犯罪有何具體關聯，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林佳慧提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 王榆富

法 官 鄭琬薇

法 官 黃 杰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅文廷
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表1：
┌─┬────┬────┬───┬────┬────┬───┬─────────┐
│編│合意時間│價格（新│重量或│交付時間│交付地點│購毒者│罪名及宣告刑      │
│號│        │臺幣）  │數量  │        │        │      │                  │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼───┼─────────┤
│1 │109 年5 │1,500 元│0.2 公│109 年5 │臺北市萬│葉璘葳│司徒國健犯販賣第二│
│  │月17日凌│（以債務│克    │月17日凌│華區和平│      │級毒品罪，處有期徒│
│  │晨1 時41│抵償）  │      │晨2 時55│西路3 段│      │刑參年拾月。      │
│  │分      │        │      │分      │159巷口 │      │                  │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼───┼─────────┤
│2 │109 年6 │1,000 元│１小包│109 年6 │新北市板│梅洛婷│司徒國健犯販賣第二│
│  │月11日下│（現金交│      │月11日下│橋區仁化│      │級毒品罪，處有期徒│
│  │午5 時14│易）    │      │午5 時14│街33號5 │      │刑參年拾月。      │
│  │分      │        │      │分至晚間│樓（頂樓│      │                  │
│  │        │        │      │9 時46分│加蓋）  │      │                  │
│  │        │        │      │間之某時│        │      │                  │
│  │        │        │      │許      │        │      │                  │
└─┴────┴────┴───┴────┴────┴───┴─────────┘

附表2：
┌──┬───────────┬──┐
│編號│名稱                  │數量│
├──┼───────────┼──┤
│1   │毒品殘渣袋            │1 包│
├──┼───────────┼──┤
│2   │分裝袋                │3 包│
├──┼───────────┼──┤
│3   │電子磅秤              │1 臺│
├──┼───────────┼──┤
│4   │塑膠管                │1 根│
├──┼───────────┼──┤
│5   │智慧型手機（含門號0906│1 支│
│    │929555號SIM 卡1 張）  │    │
├──┼───────────┼──┤
│6   │智慧型手機（含門號0930│1 支│
│    │666161號SIM 卡1 張）  │    │
└──┴───────────┴──┘