臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴,96,20210111,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第96號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝騰



選任辯護人 葉書佑律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第21274 號），本院判決如下：

主 文

謝騰販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務。

扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包參包（合計驗餘淨重貳拾捌點貳肆公克）、廠牌IPHONE行動電話壹支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）均沒收。

事 實

一、謝騰明知4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）、硝西泮（耐妥眠）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列之第三、四級毒品，均不得販賣或意圖販賣而持有，竟基於意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之犯意，於民國108 年7 月2 日晚間某時，在某友人住處內，以其所有之廠牌IPHONE、門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，在通訊軟體微信（WeChat，下稱微信）某群組內，以暱稱「保羅」張貼內容為「最新戰馬出爐（咖啡圖示2 個）囉讓你手起杯落手起杯落雙腳沒有停止抖動保證讓你愛不釋手有需要找我（電話圖示2 個）」之留言，暗示可與不特定買家洽談販售毒品事宜，適新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）光華派出所員警於同日因執行網路巡邏而發現，同日22時2 分許使用微信喬裝買家與謝騰聯繫，最後談妥以新臺幣（下同）1,200 元之對價購買含有上開2種毒品成分之咖啡包3 包，交易地點為新北市○○區○○路00號「85度C 咖啡蛋糕烘焙專賣店」前。

嗣謝騰攜帶含有上開2 種毒品成分之咖啡包3 包（外觀均為褐色包裝袋，合計驗前淨重30.04 公克，驗餘淨重28.24 公克），於同日23時10分許到達上開約定地點，向喬裝買家之員警收取買賣價金，並將上開毒品咖啡包交給員警後，員警隨即表明身分，當場逮捕謝騰，並扣得上開毒品咖啡包3 包及行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚），謝騰販賣第三、四級毒品之犯行因而未遂（價金1,200 元則已交還員警）。

二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

茲查本判決認定犯罪事實所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告謝騰及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第156頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有上開毒品咖啡包3 包、廠牌IPHONE行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）扣案可稽，復有員警職務報告、扣案物品（毒品咖啡包及行動電話）照片、微信對話譯文及翻拍照片（包括被告張貼之販毒廣告留言、被告微信帳號資訊、毒品交易聯繫紀錄等）、內政部警政署刑事警察局108年12月10日刑鑑字第1088000779號鑑定書在卷可憑。

㈡再查，因販賣含有第三、四級毒品成分之咖啡包係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告智識能力正常，亦曾有工作經驗（此據被告於警詢及本院審理時供述在卷），為有社會歷練經驗之人，對上情自不得諉為不知，其係在網路上出售上開毒品咖啡包予毫無交情之不特定人，以犯罪時毒品危害防制條例對於販賣第三、四級毒品罪所科處之重刑（販賣第三級毒品罪處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金；

販賣第四級毒品罪處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科3 百萬元以下罰金）而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事本件販毒之行為，足見其就本件販賣毒品咖啡包之犯行，主觀上應具有營利之意圖無疑。

是以，被告自白核與事實相符，本件事證明確，其販賣第三、四級毒品未遂之犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠新舊法比較：⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照）。

⑵關於毒品危害防制條例第4條第3項、第4項部分：本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109 年1 月15日修正公布，自同年7 月15日開始施行，修正前該條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」

、第4項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科3 百萬元以下罰金。」

；

修正後同條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。」

，第4項之規定則為：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金。」

。

經比較修正前、後之規定，可知修正後販賣第三、四級毒品罪之刑度均提高（罰金刑上限提高），自以修正前之規定較有利於被告。

⑶關於毒品危害防制條例第9條第3項部分：毒品危害防制條例第9條第3項於同上日期增訂公布及施行，增訂後之該條項規定：「犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

，其立法理由為：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」

。

經查，被告本件販賣之毒品咖啡包，經鑑定結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之成分，業經本院認定如前，核屬混合2 種以上且屬不同級別毒品之混合型毒品咖啡包，依修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷，適用最高級別毒品（即第三級毒品）所定之法定刑即為已足，而依增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定，本件應適用最高級別（第三級毒品）之法定刑，並加重其刑至二分之一。

是經比較新舊法結果，修正（增訂）前之規定顯較有利於被告。

⑷關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：毒品危害防制條例第17條第2項亦於同上日期修正公布及施行，修正前該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

；

修正後之規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為於偵查及「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，並未較有利於被告。

⑸綜合上述各條文修正（含增訂）前後之比較後，修正後之毒品危害防制條例規定並未對被告更為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，被告本件犯行即應適用行為時之法律（修正前毒品危害防制條例）以論處。

㈡罪名及罪數：查被告基於意圖營利販賣第三、四級毒品之犯意，在網路上（微信群組內）留言對外出售上開含有第三、四級毒品成分之咖啡包，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，已著手於販賣第三、四級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故本件毒品交易未完成，然被告主觀上既原有販賣第三、四級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三、四級毒品之未遂犯。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪。

被告上開意圖營利而著手販賣第三、四級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪，惟此與其販賣第三、四級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三、四級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三、四級毒品部分，均不另論罪。

被告以一行為，同時販賣上開第三、四級毒品未遂，觸犯構成要件不同之2 罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。

又被告販賣第四級毒品未遂之犯行雖未據檢察官起訴，然與前揭被訴販賣第三級毒品未遂犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。

㈢刑之減輕：⑴本件被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⑵又被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑶被告為警查獲後，供出扣案毒品咖啡包來源為案外人陳永宏，警方因而查獲陳永宏並移送新北地檢署偵辦，此有被告警詢筆錄、新莊分局109 年11月6 日新北警莊刑字第1094050822號函及新莊分局刑事案件報告書、陳永宏警詢筆錄（見偵卷第22頁、本院卷第111 頁、第117-131 頁）在卷可考，被告本件犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之，且先依較少之數減輕之。

㈣量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，著手販賣含有上開第三、四級毒品成分之咖啡包予他人，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當，惟念被告欲販賣之毒品咖啡包數量不多，且犯後已坦承犯行，並配合警方查緝毒品來源，態度良好，兼衡其智識程度、家庭與經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤附條件緩刑之宣告：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其為本件犯行時年僅18歲，因年輕識淺、一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，態度良好，本院認其經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，以啟自新。

又為期被告能於本案中深切記取教訓，並於服務社會中建立正確價值觀，爰依刑法第74條第2項第5款之規定命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供140 小時之義務勞務，倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。

再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，爰依上開規定，併為被告緩刑期間付保護管束之諭知。

四、沒收：㈠扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包3 包（合計驗前淨重30.04 公克，驗餘淨重28.24 公克），均係本件被告販賣之毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈡扣案之廠牌IPHONE行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚），係供被告犯罪所用之物，已如前述，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾開源提起公訴，檢察官黃國宸、丁維志到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊筑婷

法 官 郭峻豪

法 官 陳佳妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 110 年 1 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。