臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,訴緝,76,20210128,1

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴緝字第76號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 嚴永任




指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2657號），本院判決如下：

主 文

嚴永任販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號一至四所示之物均沒收。

事 實

一、嚴永任明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）及芬納西泮（Phenazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於販賣上開第三級毒品之犯意，於民國107年（起訴書誤載為108年）12月21日14時13分許，以其所有之黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，在通訊軟體WeChat（下稱微信）之公開群組，使用暱稱「品質保證100100」刊登「新上市正版加強梅梅梅和方塊（方塊、彩虹、魔鬼、讚圖案）絕對正版一定讓你（上升箭頭圖案）另有（日本國旗圖案）嗨紅豆絕對是你喝（酒杯、咖啡杯圖案）最佳裝備000000000品質保證歡迎私我洽購（拍手圖案）雙北市雙北市雙北市」之販售毒品訊息，適新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警於同日執行網路巡邏察覺有異，遂喬裝買家與嚴永任聯繫，並約定以新臺幣（下同）3,400元之價格，向嚴永任購買含有上開第三級毒品成分之飲料及咖啡包共5包及一粒眠3顆，且相約於108年1月1日20時36分許在新北市○○區○○路0段00號前進行交易，嗣嚴永任於上開時地到場並將如附表編號1至3所示毒品交付予佯裝買家之員警及收取價金，旋經警表明身分將其逮捕，並當場扣得如附表編號1至4所示之物，嚴永任販賣第三級毒品之犯行因而未遂（價金3,400元由員警取回）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告嚴永任而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及其辯護人均於審判程序表示同意具有證據能力（本院訴緝卷第108頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第14至19、77至79頁，本院訴緝卷第10、45、109頁），並有員警職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與被告使用微信對話譯文及手機翻拍照片、查獲現場與扣案物品照片、被告微信群組販售毒品廣告訊息與被告個人頁面擷圖在卷可稽（偵卷第21至29、41至44、47至56頁），復有如附表編號1至4所示之物扣案可佐。

又扣案如附表編號1所示飲料包2包經送鑑驗結果，確含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」成分（合計驗前淨重約19.10公克，合計驗餘淨重約17.18公克；

4-甲基甲基卡西酮純度約1％、驗前總純質淨重約0.19公克，硝甲西泮微量即純度未達1％），如附表編號2所示咖啡包3包經送鑑驗結果，確含第三級毒品「氯乙基卡西酮」、「硝甲西泮」成分（合計驗前淨重約32.32公克，合計驗餘淨重約29.76公克；

氯乙基卡西酮純度約2％、驗前總純質淨重約0.64公克，硝甲西泮微量即純度未達1％），如附表編號3所示橘色圓形錠劑3顆經送鑑驗結果，確含第三級毒品「芬納西泮」成分（合計驗前淨重0.6186公克，合計驗餘淨重0.4161公克，鑑驗後僅餘2顆）等節，亦有臺北榮民總醫院108年3月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）及內政部警政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080061255號鑑定書存卷為憑（偵卷第101至103、129至131頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

（二）按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

又販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「氯乙基卡西酮」、「硝甲西泮」、「芬納西泮」係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案員警亦係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，足認被告確有藉販售毒品飲料包或咖啡包、一粒眠獲得一定利益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意圖無訛。

（三）綜上所述，被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較；

比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第9條第3項規定均於109年1月15日修正公布或增訂，並自同年7月15日生效施行。

經查： 1、毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；

修正後則為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定已提高罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告。

2、修正後毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。

經查，扣案如附表編號1所示毒品飲料包檢出含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」等成分，扣案如附表編號2所示毒品咖啡包檢出含有第三級毒品「氯乙基卡西酮」、「硝甲西泮」等成分乙節，業經本院認定如前，均屬混合二種以上同一級別毒品之混合型毒品咖啡包，依修法前之司法審判實務所持法律見解，僅適用該級別毒品所定之法定刑即為已足，惟依增訂之同條例第9條第3項規定，上開情形必須加重其刑至二分之一。

是經比較新舊法結果，修正後之規定顯較不利於被告。

3、毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該項則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前之規定較有利於被告。

4、經綜合全部罪刑而為比較結果，毒品危害防制條例新法之規定並未較有利於被告，揆諸首揭說明，本件應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前之毒品危害防制條例規定處斷。

（二）本件被告先在網路上（微信）刊登對外出售毒品之訊息及與喬裝買家之員警談妥交易之數量、價金、時間、地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購得毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告上開意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，不另論罪。

（三）被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（四）又被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審判中均自白犯罪，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（五）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第4869號判決意旨參照）。

經查，本案並未因被告供述而查獲其毒品來源等情，有新北市政府警察局新莊分局109年11月26日新北警莊刑字第1094070047號函及所附職務報告在卷可參（本院訴緝字卷第77至79頁），即與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定要件不符，自無從依該規定對被告減刑，附此敘明。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有販賣第三級毒品之紀錄（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），竟仍不知悔改，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而再為本案販賣第三級毒品未遂犯行，所為甚屬不該，惟念其於犯後尚知醒悟，始終坦承犯行，犯後態度不差，再參酌其犯罪之動機、目的、手段及所欲販賣第三級毒品之數量及金額，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況與身心狀態等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

（一）查，扣案如附表編號1至3所示驗餘之毒品飲料包或咖啡包共5包及一粒眠2顆，均為含第三級毒品成分之違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（二）扣案黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持供本案犯行所用之物，此據被告自承在卷（本院訴緝卷第109頁），不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

（三）至扣案如附表編號5所示之物，雖亦係被告所有，然該物品並未檢出毒品反應，此有前開臺北榮民總醫院108年3月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）在卷可稽，檢察官復未舉證證明上開扣案物與本案有何關連，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官薛植和、徐千雅提起公訴，檢察官林承翰到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊筑婷

法 官 郭峻豪

法 官 陳佳妤
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王若安
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
【附表】
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│編號│扣案物品名稱及數量│                  備註                      │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│ 1  │含第三級毒品「4-甲│1、草莓果汁桃紅色包裝袋內含粉紅色粉末2包。  │
│    │基甲基卡西酮」、「│2、合計驗前淨重約19.10公克，合計驗餘淨重約  │
│    │硝甲西泮」成分之飲│   17.18公克（含4-甲基甲基卡西酮純度約1％、 │
│    │料包2包           │   驗前總純質淨重約0.19公克，硝甲西泮微量即 │
│    │                  │   純度未達1％）。                          │
│    │                  │3、上開數量參內政部警政署刑事警察局108年9月4│
│    │                  │   日刑鑑字第1080061255號鑑定書。           │
│    │                  │4、沒收驗餘數量。                           │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│ 2  │含第三級毒品「氯乙│1、彩色立方體（方塊）包裝袋（袋上有黑色小惡 │
│    │基卡西酮」、「硝甲│   魔圖案及「DIABLO」字樣）內含黃色粉末3包。│
│    │西泮」成分之咖啡包│2、合計驗前淨重約32.32公克，合計驗餘淨重約29│
│    │3包               │   .76公克（含氯乙基卡西酮純度約2％、驗前總 │
│    │                  │   純質淨重約0.64公克，硝甲西泮微量即純度未 │
│    │                  │   達1％）。                                │
│    │                  │3、上開數量參內政部警政署刑事警察局108年9月4│
│    │                  │   日刑鑑字第1080061255號鑑定書。           │
│    │                  │4、沒收驗餘數量。                           │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│ 3  │含第三級毒品「芬納│1、合計驗前淨重0.6186公克（3顆），合計驗餘淨│
│    │西泮」成分之橘色圓│   重0.4161公克（2顆）。                    │
│    │形錠劑（即一粒眠）│2、上開重量參臺北榮民總醫院108年3月27日北榮 │
│    │3顆               │   毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）。 │
│    │                  │3、沒收驗餘數量（即2顆）。                  │
├──┼─────────┼──────────────────────┤
│ 4  │黑色手機1支（含門 │供本案犯行所用之聯絡工具。                  │
│    │號0000000000號SIM │                                            │
│    │卡1張）           │                                            │
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│ 5  │雙面POWER字樣藍色 │未檢出毒品反應。                            │
│    │菱形錠劑1顆       │                                            │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。