臺灣新北地方法院刑事-PCDM,109,金訴,293,20221122,2

臺灣新北地方法院刑事判決
109年度金訴字第293號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉子瀠




選任辯護人 張祐誠律師
魏雯祈律師
上列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第3042號），本院判決如下：

主 文

劉子瀠共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑伍年。

事 實

一、劉子瀠與陳志偉（所涉違反銀行法案件，另案經臺灣士林地方法院以106年度金重訴字第1號判決）均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，竟共同基於非法吸收資金經營銀行業務之犯意聯絡，自民國103年6月間起，以「OURPPC公司關鍵字投資方案」名義，對外宣稱「保證還本、保證高額獲利」等語，以向不特定人推銷OURPPC公司關鍵字投資方案，該投資方案之內容為：參加OURPPC公司會員可針對該公司所推出之關鍵字點選進行投資，投資等級基本上分成美金1,000元、美金5,000元、美金1萬元、美金3萬元、美金5萬元及美金10萬元等不同等級，投資者須透過上線會員將投資款以現金方式轉交予OURPPC公司購買報單幣（MP，每次註冊帳戶，至少需交付50％現金購買報單幣），之後OURPPC公司會在其網站上，依據投資者所提供之帳號及密碼，註冊乙組投資帳號予投資者，並將投資者所投資之金額轉入上開投資帳號之廣告幣（BP、即本金）欄內，廣告幣閉鎖期為24個月，期滿後始得領回；

投資者註冊帳戶後，依靜態投資及動態投資方式而有不同之獎金領取方式，投資者得擇一為之，靜態獎金制度為投資者不點選任何OURPPC公司所提供之關鍵字廣告，依投資金額等級，每天獲得回饋之廣告費為投資金額之0.1％、0.2％及0.4％（投資金額美金1,000元至3萬元者為0.1％，美金5萬元者為0.2％，美金10萬元者為0.4％，換算年獲利為36.5％至146％，供無意願招攬下線者投資），獲利部分則自動轉入投資者帳戶內現金幣（CP）欄位；

另動態獎金制度為投資者可針對OURPPC公司網站提供之關鍵字點選投資，OURPPC公司提供之每組關鍵字投資期間為每期8日至50餘日不等，每組關鍵字之報酬率均為保證獲利約5.47％至33％（換算年利率約為113％至300％），投資等級低者，提供點選之關鍵字報酬率較低，投資等級高者，提供點選之關鍵字報酬率較高，獲利部分則轉入帳戶內之現金幣欄位（現金幣可向OURPPC公司申請提現或變賣給他人換取現金）欄位內；

另OURPPC公司為鼓勵會員吸收下線投資，發展組織，採取雙軌制傳銷體系，並設有團隊獎金、代理差額獎金、廣告費對等獎金制度以鼓勵各線領導人發展組織，團隊獎金為投資者每週依其所發展之組織所招攬之人數，可自行安排在左線及右線，每週結算一次左線及右線增加之投資金額，對碰產生團隊獎金（以金額較低者計算，投資金額美金1,000元及5,000元者，對碰獲利為8％；

投資金額美元1萬元者，對碰獲利為9％；

投資金額美金3萬元以上，對碰獲利為10％）；

代理差額獎金為每推薦1人，OURPPC公司會提撥被推薦者投資金額之10％作為獎金，由直接推薦者及其直接上線共同分配（推薦者本身投資金額如為美金1,000元者，可分得獎金為0，投資金額美金5,000元者，可分得上開提撥之10％獎金中之30％、投資金額美金1萬元者，可分得50％，投資金額美金3萬元者，可全數分得），直接推薦人投資等級如不足以全數分得上開10％獎金時，則再由其直接上線推薦人依其投資等級分得剩下金額，直至OURPPC公司提撥之10％獎金全數分完為止；

另廣告費對等獎金為推薦者就被推薦者帳戶點選關鍵字廣告之獲利，推薦者依其投資等級，亦可分得2％至10％獎金，共可分得5代至10代（投資金額美金1,000元者，可分得金額為0，投資金額美金5,000元者，可分得5代2％，投資金額美金1萬元者，可分得5代5％，投資金額美金3萬元以上者，可分得5代10％，投資金額美金5萬元以上者，可分得5代5％，5代10％，合計10代），上開獎金依投資者投資金額，每週最高金額為美金3,000元至2萬元（投資金額美金1,000元者，為美金3,000元，投資金額美金5,000元者，為美金1萬元，投資金額美金1萬元者，為美金1萬5,000元，投資金額美金3萬元以上者，為美金2萬元），上開獎金中，其中80％直接撥至投資者帳戶內之現金幣欄位，另20％則提撥予OURPPC公司作為廣告聯盟費用。

另投資人帳戶內之現金幣可向OURPPC公司申請提領現金(初始不設限，之後改每月限提領1次，且有金額限制)，申請後，由OURPPC公司直接匯到申請人指定之金融機構帳戶；

另為吸引投資者發展組織擔任領導人，OURPPC公司設計投資者於招攬下線時，將下線繳交之投資款於上繳給外籍顧問購買報單幣時，可僅將其中一半投資金額上繳購買報單幣，另一半金額，可由招攬人帳戶內現金幣轉入註冊幣欄位，之後再由註冊幣轉至被招攬人帳戶內做為廣告幣（即投資本金），而完成開戶註冊，如招攬人本身帳戶內現金幣餘額不足，亦可自行或透過上線向其他投資者購買現金幣，再轉給被招攬人（被招攬人向OURPPC公司購買報單幣之匯率為1美元對新臺幣34元之匯率計價，上線或招攬人向其他人購買現金幣之匯率為1美元對新臺幣30元之匯率計價，中間有4元價差獲利），投資者可透過招攬下線發展組織方式，快速將帳戶內現金幣轉賣給新註冊之下線會員套現；

另OURPPC公司為鼓勵各線領導人發展組織，對於各線領導人購買報單幣時，亦提供10％優惠予各線領導人，如此各線領導人由OURPPC公司獲得免費之報單幣，可將之轉給下線會員套現，以此方式變相發給與本金顯不相當之紅利，並以「資本運作」之違法多層次傳銷模式吸收資金。

嗣宋育娣、宋少芸、宋順娣於103年7月間參與OURPPC公司所舉辦之說明會，因而結識劉子瀠，並經劉子瀠之介紹後，分別於如附表所示之時間，由宋育娣出面匯款如附表所示之金額至如附表所示帳戶名稱之帳戶內以為投資，投資初始尚按期領得獲利，嗣於106年5月起，均未獲配獲利、亦未能領回投資本金，始察覺有異。

二、案經宋育娣、宋少芸、宋順娣訴由臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

(一)證人即告訴人於偵查中向檢察官所為之陳述有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

查本件證人即告訴人宋育娣、宋少芸、宋順娣於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結，而被告劉子瀠及辯護人均未具體提出證人在偵查中所述有何顯不可信之情況以供本院審酌、調查，是就證人3人於偵查中證述之任意性或真實性而言，並不具顯不可信之情況，是該證述自有證據能力。

(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

除上開證人即告訴人3人於檢察官偵訊時所為之證述外，本案認定事實所引用其餘卷內被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據方法而不予爭執（見本院109年度金訴字第293號卷一《下稱審一卷》第77頁、同案號卷二《下稱審二卷》第109頁），復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，迄言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據，有證據能力。

(三)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

(一)上開事實，業據被告於偵查中及本院準備程序時陳述綦詳，並於審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第860號卷《下稱偵緝卷》第4頁至第5頁、第16頁、第23頁至第26頁、第33頁背面至第34頁、第37頁背面至第38頁、審一卷第76頁至第79頁、第155頁至第230頁、第321頁至第340頁、審二卷第109頁至第123頁），核與證人即告訴人3人、證人林玠融於偵查中證述之情節相符（偵緝卷第32頁至第34頁、第37頁背面至第38頁、第41頁至第42頁、臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第4599號卷《下稱偵一卷》第36頁至第38頁、審一卷第156頁至第233頁、第335頁至第340頁），匯出匯款憑證翻拍照片、被告於說明會之照片、台北富邦商業銀行股份有限公司永和分行107年7月12日北富銀永和字第1070000020號函及檢附之開戶資料、交易明細、玉山商業銀行個金集中部107年7月30日玉山個（集中）字第1070016446號函及檢附之開戶資料、交易明細、合作金庫商業銀行南興分行107年7月12日合金南興字第1070002369號函及檢附之開戶資料、交易明細、永豐商業銀行作業處107年7月7日作心詢字第1070704121號函所附林玠融之開戶基本資料、交易明細、台北富邦商業銀行股份有限公司永和分行107年8月28日北富銀永和字第1070000023號函及檢附之交易傳票影本、玉山銀行個金集中部107年9月4日玉山個（集中）字第1070030832號函及檢附之交易傳票影本、合作金庫商業銀行衛道分行107年12月3日合金衛道字第1070004162號函及檢附之交易傳票影本、合作金庫商業銀行朝馬分行107年11月21日合金朝馬字第1070004134號函及檢附之交易傳票影本、玉山銀行個金集中部110年2月24日玉山個（集中）字第1100016202號函及檢附之被告南京東路分行帳戶交易明細、臺灣士林地方檢察署105年度偵字第1640號等起訴書、補充理由書所附告訴人3人之金融機構開戶明細、告訴人刑事陳報狀所附證一至證五、兆豐國際商業銀行股份有限公司110年7月16日兆銀總集中字第1100035528號函暨所附宋育娣103年1月1日至106年12月31日存款往來交易明細、中華郵政股份有限公司110年7月17日儲字第1100189135號函暨所附告訴人宋順娣、宋少芸之存簿歷史交易清單、京城商業銀行股份有限公110年7月19日京城數業字第1100005542號函、六龜區農會110年7月17日六區農信字第1100020394號函暨所附宋順娣之103年1月至106年12月帳戶交易明細、台新國際商業銀行110年7月19日台新作文字第11017883號函、臺灣中小企業銀行國内作業中心110年7月16日忠法查字第1103838797號、合作金庫商業銀行110年07月20曰合金總集字第1100017799號函、陽信商業銀行股份有限公司110年7月21日陽信總業務字第1109920230號函、合作金庫商業銀行旗山分行110年07月21日合金旗山字第1100002174號函暨所附告訴人宋順娣之103年1月1日至106年12月31日交易明細、鳳山區農會110年7月20曰鳳區農北字第1100001313號函暨所附告訴人宋順娣之資金往來明細、臺灣銀行營業部110年7月20日鳳區農北字第1100001313號、合作金庫商業銀行鼓山分行110年07月26日合金鼓山字第1100002449號函暨所附告訴人宋少芸之103年1月1日至106年12月31日交易明細帳戶、臺灣土地銀行集中作業中心110年9月16日總集作查字第1100001418號函暨所附告訴人宋順娣、宋少芸之交易往來明細、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年12月7日國事存匯作業字第1100199084號函暨所附告訴人帳戶資料、中國信託商業銀行股份有限公司110年12月1日中信銀字第110224839323716號函暨所附帳戶資料、元大商業銀行股份有限公司110年12月20日元銀字第1100019066號函暨所附告訴人宋育娣交易明細（偵緝卷第43頁、臺灣高雄地方檢察署107年度他字第554號卷《下稱他卷》第19頁至第21頁、第25頁至第91頁、第103頁至第107頁、第109頁至第113頁、第115頁至第119頁、第121頁至第125頁、第133頁至第135頁、第141頁至第145頁、第173頁至第175頁、第181頁至第183頁、審一卷第85頁至第101頁、第256頁、第263頁至第290頁、第361頁至第371頁、本院函調帳戶資料卷第11頁至第17頁、第19頁至第99頁、第101頁、第103頁至第111頁、第115頁、第117頁、第119頁、第121頁、第123頁至第125頁、第127頁至第133頁、第135頁、第137頁至第139頁、第143頁至第147頁、第153頁至第159頁、第161頁至第171頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。

而法律規定所謂以收受存款論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同，而仍以該構成要件論擬，從而所謂收受存款者，必也對不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；

若非對不特定多數人收受款項或吸收資金，必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期間久暫等則非所問。

至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。

查本件OURPPC投資方案及被告均未經我國主管機關特許，自不得在我國境內經營收受存款業務。

次按銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。

與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。

同法第29條之一所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。

（最高法院103年台上字第3796號判決參照）。

觀之國內金融機構於102年至104年間公告之1年期、2年期定存利率均在1%至2%，此為公眾週知之事實，且有臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率附卷可稽（見本院卷十四第15至19頁），而本件OURPPC公司投資方案之靜態收入，係與投資人約定每次投入本金以美金1,000元、5,000元、1萬元、3萬元、10萬元為單位，並依投資本金之級距，每天獲得回饋之廣告費為投資金額之0.1%、0.2%及0.4%（投資金額美元1,000元至3萬元者為0.1%，美元5萬元者為0.2%，美元10萬元者為0.4%），投資期限為24個月，期滿前不得領取，換算報酬年利率為36.5%至146%，足認OURPPC公司投資案與投資人約定之紅利、股息或報酬，相較於當時一般銀行之存款利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。

故OURPPC公司投資方案以向多數人或不特定人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營以「收受存款論」之業務，致使上開所述投資人參與OURPPC公司投資方案成為會員，核與銀行法第29條之1規定相符，而應論以同法第29條第1項之經營收受存款行為。

(二)又公平交易法雖於104年2月4日修正公布全文，刪除關於「多層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管理）及第35條第2項（罰則）之規定。

然多層次傳銷管理法乃於103年1月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」

、第29條第1項：「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」

，且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」

，據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致，先予敘明。

而按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；

所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項定有明文。

是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。

詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為修正前公平交易法之規範範疇，至其構成要素為：①須給付一定代價始得成為正式會員；

②係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；

③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。

觀諸上開OURPPC公司投資人需先交付投資款始能成為OURPPC公司會員，且係由先參加之會員介紹他人加入OURPPC公司投資方案，為其招募會員之主要方式，符合上開「平行擴散性」之要件，復且介紹新投資人加入成為OURPPC公司會員，與各該先加入之會員取得上開推薦獎金、對碰獎金等有因果關係，則該等招攬投資及運作模式所示，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。

(三)再變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以幾何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾無風險，且獲暴利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮，公平交易法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方式，違反者即負有同法第35條第2項之刑責（司法院大法官釋字第602號解釋理由書意旨參照）。

而事業是否構成修正前公平交易法第23條之變質多層次傳銷行為，實務上咸以參加人之利潤來源作為認定標準，詳言之：①參加人利潤來源若可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷售商品或勞務之價格，此時先認定其利潤來源，若主要係來自介紹他人加入，即違反修正前公平交易法第23條之規定。

至於「主要」如何認定，美國法院解釋「主要」為「顯著地」，並曾以50%作為判定標準之參考，屆時再依個案是否屬蓄意違法及檢舉受害層面和程度等實際狀況做「合理認定」；

②參加人利潤來源若無法明確分割多少純係來自介紹他人，多少純係來自推廣或銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判斷其是否符合修正前公平交易法第23條之規定，應從其商品售價是否係「合理市價」判定之。

從而，事業以多層次傳銷方式，推廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或勞務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質上並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領取獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹他人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益，即足堪認定事業從事違反修正前公平交易法第23條規定之行為。

查本案欲加入OURPPC公司會員，須先投資至少1,000美金，以取得所謂之會員資格，並以雙軌制之多層次行銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦新進會員（下線）加入集團參與投資，OURPPC公司會提撥被推薦者(下線)投資金額的10%做為獎金，由直接推薦者（上線）及其直接上線（跨層次之上線）共同分配，推薦成功者可獲得個別下線投資金額3％至10％不等之「推薦獎金」（推薦者本身投資金額如為美元1,000元者，可分得獎金為0，投資金額美元5,000元者，可分得上開提撥獎金中的30%、投資金額美元1萬元者，可分得上開提撥獎金中的50%，投資金額美元3萬元者，可全數分得上開提撥獎金，直接推薦人投資等級如不足以全數分得上開10%提撥獎金時，則再由其直接上線推薦人依其投資等級分得剩下金額，直至OURPPC公司提撥之10%獎金全數分完為止），上開新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。

揆諸上開說明及本案相關事證，足證OURPPC公司投資方案之動態獎金運作模式，必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之投資人朋分後加入投資人所給付之投資款，即加入之投資人所取得動態收入來源，主要係基於介紹新投資人加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，則勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放上開動態獎金而無以為繼，故OURPPC公司投資方案之動態獎金運作，乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式，至為灼然。

則被告以招募OURPPC公司會員之方式，具有平行擴散性，並依會員招攬、推薦其他人加入及按上開獎金制度加以核算、分派紅利予會員，均顯見加入OURPPC公司投資案之人主要係以領取高額獎金為目的，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，故依上開之運作模式及獎金制度，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。

(四)再者，因多層次傳銷方式推廣或銷售商品，其正當性應在於商品之確實提供及使用，倘商品未確實提供或使用，參加人僅以形式上之商品交易，作為收取款項，並據此發放經濟利益之幌子，即構成「商品虛化」，據此得認定其參加人所收取之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非來自其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價。

查OURPPC公司集團對外宣稱擁有美商科高國際有限公司、雅虎國際資訊股份有限公司、美商微軟公司入口網站Bing、美商亞馬遜公司及百度等全球高知名入口網站廣告點擊代理權，參加OURPPC公司會員可以針對該公司所推出之關鍵字點選進行投資，並對外推銷OURPPC公司投資方案，惟實際上係在網路上操作虛擬報單幣、廣告幣、現金幣買賣，並非真實金融商品，並無真正廣告點擊代理權，主要係藉由隱匿未經政府核准之網路虛擬報單幣、廣告幣、現金幣買賣交易型態，向不特定之投資人宣傳、招募。

該關鍵字點選投資之召募已偏離正常商品或勞務之推廣、銷售，其參加人之收入來源，必須藉由組織不斷有人加入，由先加入者朋分後加入者給付之費用。

況觀之部分投資者之證述，參加人在加入組織以後，幾乎皆以個人或親友名義，購買報單幣開立投資帳號，以加速組織發展，俾以領取高額獎金，該方式顯非基於消費或銷售目的，而純粹為參加金錢遊戲而已。

從而，足認本件參加人主要收入來源，主要係基於介紹他人加入，而非來自推廣或銷售商品或勞務之合理市價。

又被告知悉OURPPC公司並未向公平交易委員會報備，本件OURPPC公司投資案，係銀行法第29條之1規範「視為收受存款」之準收受存款行為，其明知於此，竟仍積極以變質多層次傳銷行為共同參與違法吸金之犯行，被告確有共同積極對外向多數人招攬OURPPC公司投資方案，而共同違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1項規定處斷。

(五)是核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，應依同法第125條第1項前段規定處斷及違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1項規定處斷。

起訴書中雖認被告違反銀行法第125條第1項後段規定處斷，惟此部分業經公訴檢察官當庭變更論罪法條為銀行法第125條第1項前段（見審一卷第322頁、審二卷第108頁），基於檢察一體原則，本院自應以公訴檢察官變更後之起訴法條及罪名為本案之審理。

再起訴書雖漏未引用多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項違法多層次傳銷行為罪之條文，然起訴書犯罪事實欄已記載被告招攬投資者參與投資，如另有招攬其他會員加入投資，OURPPC公司會提撥被推薦者投資金額的10%做為獎金，應認已明確記載本案被告參與招攬之OURPPC公司對外招攬投資者加入會員並參與投資，尚有使投資者另得以介紹他人參與投資為其主要收入來源等情之犯罪事實，是認被告違法多層次傳銷行為部分業經起訴，應為起訴效力所及，本院自應一併審究，並經本院審理時當庭告知所涉法條，使當事人具有一併辯論之機會（見審二卷第108頁），已無礙被告及其辯護人防禦權之行使。

又被告與陳志偉間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(六)再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者，是銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，而多層次傳銷管理法禁止之變質多層次傳銷行為，核其行為性質亦具有營業性及反覆性，揆諸上開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，各應僅成立一罪。

被告自103年6月間至104年5月4日止，犯非法經營銀行業務、非法多層次傳銷之行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸上開判決意旨，其於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應均各僅成立一罪。

又其以變質多層次傳銷方式招攬投資人參加OURPPC公司投資方案吸金之一行為，同時違反銀行法第125條第1項前段及多層次傳銷管理法第18條之規定，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依銀行法第125條第1項前段之規定處罰。

四、科刑：

(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

銀行法第125條第1項前段之罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，然犯違反銀行法之罪者，其原因動機不一，犯罪情節、涉案程度未必盡同，所造成之社會危害自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

本院審酌被告就其犯行於本院審理時業已坦承不諱，且其為本件犯行，所為雖非可取，惟其並非OURPPC公司投資方案之首創規劃及主導者，自身亦有資金投入，參與期間非長，被告招攬投資之人數與金額與其餘投資方案內部人相較，犯罪情節尚較輕微，復已與告訴人調解成立，賠償告訴人3人損害乙節，有調解筆錄可憑（審一卷第359頁至第360頁），足認已勉力填補損害，是審酌全案情節及被告之犯罪情況，認縱對被告科以法定最低度刑有期徒刑3年，尚嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重之議，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。

(二)至辯護意旨雖請求依銀行法第125條之4規定減刑，惟按銀行法第125條之4第2項規定：「犯同法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」

查被告於偵查中並未自白犯行，亦未繳交全部犯罪所得，自無從依銀行法125條之4第2項規定予以減輕其刑，故辯護人請求依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，難認有據。

(三)爰以行為人之責任為基礎，爰審酌被告貪圖私益，以變質多層次傳銷方式招攬投資人參加OURPPC公司投資方案，積極參與傳銷組織擴散，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當鉅額之金錢損失，所為實值非難，惟於本院審理時業已坦承犯行，並與告訴人3 人調解成立，賠償告訴人3人損害，犯後態度尚可，並兼衡其犯罪之手段、在本案參與吸金犯罪分工之程度、角色及擔任之組織層級非居於主導或核心地位、招攬下線之規模暨金額、及其為高職畢業之智識程度、自陳現單身、無工作等語等一切情狀（參見審二卷第124頁審理筆錄、審一卷第19頁被告戶政資料查詢結果），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、緩刑：又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，念其因一時失慮，致罹本罪，事後已坦承犯行，深具悔意，且業與告訴人3人調解成立，告訴人3人並表示願予宥恕，同意給予緩刑等情，有前述調解筆錄可佐，堪認被告確有悔意，且已盡力修復其犯罪所造成之損害，信其經此偵審程序及科刑之宣告，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，故對被告宣告如主文所示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。

六、本案無庸再諭知沒收：

(一)按刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；

但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

次按銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。

修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；

該新修正規定未予規範之沒收部分（例如犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收、過苛調節條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

(二)修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採義務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯罪所得，亦不以經扣押者為限。

且與刑法第38條之1第1項、第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」。

足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法第136條之1立法說明）。

基此，個案中須依修正後銀行法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；

未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

而個案中如經確認有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，僅能就犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收，為銀行法第136條之1法條文義所揭示。

然依前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。

(三)經查，本案告訴人3人匯入如附表所示帳戶之款項，被告於偵查中陳稱：伊都幫告訴人3人買了點數等語（偵緝卷第34頁），證人即告訴人宋少芸亦於審理時具結證稱：行動電話就可以看點數有多少進來等語（審一卷第203頁），證人即告訴人宋育娣則於審理時結證稱：103年間被告有給紅利約105萬元，104年間伊還有領到9萬元等語（審一卷第167頁至第168頁），足見被告確有將收取之款項轉交上線成員，作為告訴人3人投入之款項，被告並非最終收受款項之人甚明。

又被告於偵查中陳稱：「一開始告訴人宋育娣要投資這個項目時，原先是有其他的介紹人許先生，但因為許先生不願意將介紹费與獎金折算給她，因此她就來找我，我確實有跟她以及她的朋友在重慶南路的咖啡店見面，並跟他們解釋投資的相關流程，當時我也有答應他們要把獎金、介紹费折讓給他們」等語，嗣於審理時稱：伊在告訴人宋育娣第一筆匯款可以收到介紹費，第二筆以後的後續每一筆匯款都可以收到一筆額外的錢 ，但是伊不知道這個錢叫做獎金還是介紹費，抽的成數也忘記了，但這些介紹費或獎金伊都退給告訴人宋育娣；

本件伊都已經將佣金退還給告訴人3人了，忘記是現金歸還還是折抵等語（偵緝卷第26頁、審二卷第122頁），核與證人即告訴人宋育娣審理時結證稱：會選擇被告也是因為被告願意把直推獎金跟對碰獎金退還，推薦費由伊姊妹三人平分，被告也有拿過現金給伊，伊有時也用現金，當場就給姊姊等語相符（第159頁至第160頁、第167頁、第231頁），而依卷內事證亦無證據足證被告有扣留全部或部分佣金，或實際獲取其他犯罪所得之情事，是依罪證有疑利益歸於被告之原則，應認被告於本件並未獲取實際犯罪所得，故無庸諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官姜長志偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 11 月 22 日

刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠

法 官 施吟蒨

法 官 林建良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昇宏
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1（視為收受存款）：
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條：
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

多層次傳銷管理法第18條：
多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。

多層次傳銷管理法第29條：
違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第18條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。

附表：
編號 匯款日期 匯入帳戶名 (帳號詳卷) 匯入金額 (新臺幣) 備註 1 103年8月28日 劉子瀠富邦商業銀行帳戶 34萬元 告訴人宋育娣出資 2 103年11月11日 劉子瀠玉山商業銀行帳戶 170萬元 告訴人宋育娣出資；
起訴書誤載為176萬元，依交易明細表更正 3 103年11月21日 陳志偉帳戶 188萬3,600元 告訴人宋育娣出資 4 104年2月25日 劉子瀠同上帳戶 96萬元 告訴人3人共同出資 5 104年3月19日 劉子瀠同上帳戶 46萬8,440元 告訴人3人共同出資 6 104年4月29日 劉子瀠同上帳戶 8萬5,000元 告訴人3人共同出資；
起訴書漏載此筆，依交易明細表更正 7 104年5月4日 劉子瀠同上帳戶 8萬5,000元 告訴人3人共同出資；
起訴書誤載為96萬元，依交易明細表更正