臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,再,1,20221129,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度再字第1號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
再 審被 告 陳柏宇


（現於法務部○○○○○○○○○○○ 另案執行中）
上列再審被告（下稱被告）因違反毒品危害防制條例案件，對於本院109 年度審訴字第1059號，中華民國109 年9 月29日第一審確定判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第14689 號），聲請再審，本院前以110年度聲再字第77號裁定就「關於被告所犯持有第一級毒品部分開始再審」確定，本院審理後判決如下：

主 文

陳柏宇持有第一級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之海洛因共貳包（驗餘淨重合計叁點肆壹公克）均沒收銷燬。

事 實

一、陳柏宇明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年11月22日0 時10分許，在新北市樹林區大安路某處釣蝦場外面，以新臺幣（下同）12,000 元之價格，向真實姓名年籍綽號不詳之成年男子，購得第一級毒品海洛因2 包（重量詳下述）後而持有之。

嗣於同日1 時30分許，在新北市樹林區中正路與三俊街口，因行跡可疑遭員警盤查，經其同意搜索後，當場扣得第一級毒品海洛因2 小包（共計淨重3.47公克、驗餘淨重3.41公克），而悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

茲查本判決所引用關於被告陳柏宇以外之人於審判外陳述之卷證資料，被告表示對於證據能力沒有意見（見本院110年度再字第1號卷「下稱本院卷」第55頁），檢察官與被告復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告陳柏宇固坦承於上開時地持有如事實欄所示之第一級毒品海洛因2包（共計淨重3.47公克、驗餘淨重3.41公克），惟矢口否認有何犯行，辯稱略以：「我拿到系爭毒品海洛因後，我有試吃，而我施用的部分已因觀察勒戒完畢，而被法院判決公訴不受理確定，所以施用前後的持有毒品部分應該被施用所吸收，不應再論罪。」

云云。

(二)惟查：⒈本案有被告經警查獲所扣得之系爭毒品海洛因2包，扣案足資佐證。

該等物品經送鑑驗結果，確為第一級毒品海洛因，共計淨重3.47公克、驗餘淨重3.41公克，純質淨重2.73公克等情，此有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室109 年4 月13日調科壹字第10923005280 號鑑定書（見108毒偵字第6776號偵查卷第54頁）暨現場與扣案物照片（見毒偵字第6776號偵查卷第13至14頁背面）可稽。

⒉本案緣由：被告於108 年11月22日凌晨1 時25分許，為警查獲涉犯持有第一級毒品海洛因2 包之事實，並經警採尿送驗，結果呈現嗎啡、安非他命及甲基安非他命均為陽性之反應，併予查獲其於108 年11月21日晚間10時許，有以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次、隨後又以將海洛因捲入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次等之事實，案經移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦，並以108 年度毒偵字第6776號（施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之罪嫌）、109 年度偵字第14689 號（持有第一級毒品海洛因之罪嫌）提起公訴，經繫屬於本院109 年度審訴字第1059號審理。

而被告於本院準備程序中對檢察官上開起訴事實認罪，並就所犯持有第一級毒品海洛因部分，與檢察官達成協商合意，嗣為本院改依協商程序，以109 年度審訴字第1059號109 年9月29日判決論以持有第一級毒品罪，處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定；

另就所犯施用第一級毒品、第二級毒品部分，本院適用109 年7 月15日修正施行之毒品危害防制條例相關規定，以109 年度審訴字第1059號109 年12月24日判決判處公訴不受理確定，而由臺灣新北地方檢察署檢察官以110 年度毒偵字第2610號向本院聲請裁定送觀察、勒戒，被告經依本院110 年度毒聲字第1117號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110 年9 月1 日停止勒戒，並入監執行另案所餘徒刑等情；

此有本院109 年度審訴字第1059號109年9 月15日訊問筆錄、準備程序筆錄及協商程序筆錄、本院109 年度審訴字第1059號刑事判決共2 件、本院110 年度毒聲字第1117號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且為本院調取前揭各該偵查、審理之全部案卷事證查閱無誤。

⒊觀以被告於108 年11月22日為警查獲後，其所為之供述情形：⑴員警於108 年11月22日凌晨1 時25分許查獲被告「持有第一級毒品海洛因2 包（毛重各2.02公克、2.48公克）」，經警於同日5 時5 分許開始詢問製作筆錄，被告供稱略以：「員警查扣之第一級毒品海洛因2 包，是我於108 年11月22日0時10分許，在新北市樹林區大安路的釣蝦場外，向一名真實姓名年籍不詳之男子購買，我稱呼對方『哥哥』，我以1 包6000元的價格購買2 包。」

；

又於同日筆錄中供稱略以：「我最後一次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間，都是於108 年11月21日晚間22時許。」

（見毒偵字第6776號卷第6 、7 頁）。

⑵被告嗣接受檢察官訊問，供述略以：「我於108 年11月21日晚間10時許施用毒品，先用玻璃球施用安非他命，接著用海洛因捲煙吸食，前後2 次分次施用。

後來我於今日凌晨開車至樹林大安路釣蝦場附近向一位男生購買海洛因2 包，共12000 元，後來我繼續開車在樹林中正路、三俊街口被警方盤查，就將該買來的2 包海洛因主動交付給警察。」

，並於檢察官訊問「是否承認施用、持有第一、二級毒品或因施用而持有第一級毒品？」時，其回答「承認」（見毒偵字第6776卷第31、32頁）。

⑶再於本院109 年9 月15日訊問、準備程序中，被告均為「（法官問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？提示並告以要旨）承認。」

、「（法官問：對於檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？提示並告以要旨）我承認有檢察官所起訴之犯罪事實。

當時查獲的毒品我是主動交付給警察。」

等供述（見本院109 年度審訴字第1059號卷〈下稱1059審訴字卷〉第112 、120 頁）；

復於同日經法官諭知就持有第一級毒品部分行協商程序，詢問該案協商情形及結果時，檢察官稱：「本件兩造已就下列事項於審判外達成協商合意，檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：被告違反毒品危害防制條例第11條第1項之罪，請判處被告拘役50日，得易科罰金。

扣案物部分如法院認定與本案相關，請沒收銷燬或沒收之。」

，被告仍回答：「沒有意見，請求依協商合意內容而為判決」、「出於自由意志，對於協商合意內容無意見。」

（見本院109 年度審訴字第1059號卷第123 、124 頁）。

⒋被告提出本件再審聲請後，經本院訊問時陳稱：當下其做筆錄時，其沒有說拿到該第一級毒品海洛因時有試用，所以法官認為其施用毒品與持有部分沒有關係，其主張其施用的毒品是來自於其持有之第一級毒品海洛因等語（見本院110年度聲再字第77號卷卷附之110 年10月12日訊問筆錄）。

惟查：⑴被告除了在警詢與偵查中均明確供稱其最後一次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間，都是於108 年11月21日晚間22時許，已如前述之外，而被告係於施用海洛因後之108 年11月22日0 時10分許，在新北市樹林區大安路某處釣蝦場外面，以12,000 元之價格，向真實姓名年籍綽號不詳之成年男子，購得第一級毒品海洛因2 包（重量如前述）而持有之等情，亦經其在警詢與偵查中供述明確如前，且遍觀全卷，被告均未曾供稱過其在購得前述2包毒品海洛因之後有「試用」一節，則被告此部分關於購得毒品海洛因後「有試吃」等情是否屬實，誠屬有疑。

⑵證人即查獲被告與扣得系爭毒品海洛因之警員黃千駿與黃信翰均到庭證稱略以：在查獲被告與扣得系爭毒品海洛因迄至帶同被告返回警局對其做筆錄時，均沒有印象被告有提到其購得系爭毒品海洛因時有試吃或試用或施用等語（見本院卷第111至120頁）。

再經本院對證人黃千駿與黃信翰警員對以下的問題提問，其等證述內容均大致一致，茲以證人黃信翰警員之回答為主，內容如下：本院質以：「 （提示同偵卷第6頁並告以要旨）警詢筆錄記載『警方於108年11月22日1時25分許執行巡邏，於新北市樹林區中正路與三俊街口見一自小客車ARF-7258車身有多處損壞，經以小電腦查詢車主為治安顧慮人口，便要求你靠邊停車受檢，於盤查時見你神情慌張，並經你同意搜索後，在你褲子口袋內查獲毒品海洛因（編號1:2.02g，編號2:2.48g，總毛重:4.50g），遂於108年11月22日1時30分將你逮捕，以上是否屬實？』，被告答『屬實』，當時查獲的過程是否如此？」，其證稱：「按照筆錄上的寫法應該是這樣，但當下的狀況我忘記了。」

；

本院再問：「如果當時是被告主動將毒品交付給警方，筆錄是否仍會照方才所提示的內容記載？」，其答稱：「正常不會這樣寫，我們基本上就是照實寫。」

；

本院續問：「（提示同偵卷第6頁、第13至14頁並告以要旨）當時黄千駿警員問被告『警方所查獲的海洛因編號1包裝完整，編號2內的小夾鏈袋因有破損，故部分毒品散落到大夾鏈袋內是否屬實？為何會破損？』，被告答『屬實，本來就有破損了』，筆錄記載內容是否屬實？」，其答稱：「是。

」；

本院又問：「當時你們是否只有查獲這2包海洛因？」，其證稱：「對，應該就如同筆錄的記載。」

；

本院繼質以；

「（提示同偵卷第7頁並告以要旨）當時警員問被告『你所持有之毒品係於何時向何人購買？如何購買？』，被告答『我是在108年11月22日0時10分許在新北市樹林區大安路的釣蝦場（詳細地址不知道）外面，向一名不知其綽號及真實姓名的男子所購買，我都稱呼他為哥哥，我跟他是在手機遊戲中認識，他跟我說他有在販售毒品，問我需不需要，然後我們雙方約在這個地點交易，我們就以1包新臺幣6000元的價格購買海洛因，我購買了2包』，筆錄記載的內容是否屬實？」，其稱：「是。」

；

本院續質以：「從你們對被告執行搜索，其後逮捕並將被告帶回派出所做筆錄的過程當中，被告是否有提到他在釣蝦場買到2 包海洛因之後並在警方查獲前有試用？」，其答稱：「這部分我不清楚，因為筆錄不是我做的，被告在整個過程中有沒有提到這件事情我沒有印象。」

，而就此問題，證人黃千駿是回答：「沒印象」；

本院再問：「 （提示同偵卷第7頁並告以要旨）當時黄千駿警員問被告『你第一次及最後一次施用第一級毒品海洛因於何時？何地？如何施用？』，被告答『最後一次於108年11月21日22時許在新北市土城區裕民路（詳細地址不知道）的朋友家內施用，我是將海洛因與菸草混合後，再捲成香菸，點燃吸食』，依照筆錄的記載，被告最後一次施用完毒品之後便出門至釣蝦場購買毒品，購買完不到1個小時就被警方查獲，是否正確？」，其答稱：「對，依照筆錄的脈絡應該是這樣。」

；

本院繼問：「據你所知，被告沒有跟警方提到他在被查獲之前有用過這2包海洛因，是否正確？」，其證稱：「我沒有印象。」

；

本院又質以：「在執行勤務時，你們是否會碰到吸毒的犯罪嫌疑人在被查獲的當下就說他有施用這些毒品？」，其答稱：「因為筆錄都會問到，所以在現場我們不一定會問犯罪嫌疑人是否有施用過當場被扣得的毒品。」

；

本院另問：「依你方才所述，警方會在製作筆錄的時候一併詢問相關的問題，並依照犯罪嫌疑人的回答內容來判斷時序，是否正確？」，其稱：「是。」

；

本院末問：「被告在製作警詢筆錄時稱其於108 年11月21日22時許最後一次施用毒品，對此有何意見？」，其答稱：「基本上被告跟我們說什麼，我們就照實記錄。」

等語明確（見本院卷第111至120頁）。

從證人即警員上開證詞中可知，被告是因行跡可疑被警員攔查，經其同意搜索後始搜出並扣得系爭2包毒品海洛因，並非被告主動交付，所以被告並不符合自首之要件；

另外，被告完全沒有向警方提到有試用或施用系爭毒品海洛因，且被告是向警方供述其最後一次施用毒品海洛因是於108 年11月21日22時許（也就是被警方查獲其持有系爭毒品海洛因前的1、2個小時左右），顯見被告確是在施用毒品海洛因後始另行起意向他人購買系爭毒品海洛因而持有之，當無疑義。

⒌綜上，被告上揭所辯持有系爭毒品海洛因前後有施用或試用云云，與事實不符，不足採信。

本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第1項規定，業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。

修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金」；

修正後則規定：「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後該條項規定已提高罰金刑之法定刑度，自應以修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前毒品危害防制條例第11條第1項論處。

(二)查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

三、科刑審酌事由： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟持有如事實欄所示之2包毒品海洛因，而其明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，仍為持有第一級毒品之行為，有可能助長毒品散布或戕害自身，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且被告在本案判決確定後復以前詞提起再審及辯解，犯後態度難謂良好；

況被告有多次毒品前科，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可稽，顯見被告素行不佳；

另參酌被告國中畢業之教育程度，目前另案在監執行以及其犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨被告不構成自首，之前確定判決誤認為自首並有減刑，然本院認既是被告提起再審經本院准予開始再審確定，不宜判比之前確定判決為重之刑度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：扣案之海洛因共2 包（共計淨重3.47公克、驗餘淨重3.41公克），皆為本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於主文第2項宣告沒收銷燬；

至因鑑驗耗盡之海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

又上開毒品之外包裝，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝袋內仍會有微量毒品殘留，足認與前開扣案海洛因有不可析離之關係，應一併諭知沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王堉力偵查起訴，經檢察官陳盈錦、郭智安到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 29 日

刑事第二庭 審判長法 官 許必奇

法 官 鄧煜祥

法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
附錄本判決論罪之法律條文：
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。