臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,智簡上附民,10,20220420,1

臺灣新北地方法院刑事附帶民事訴訟判決
110年度智簡上附民字第10號
上 訴 人 李嘉勇



被 上訴人 日商任天堂株式會社



法定代理人 古川俊太郎
訴訟代理人 劉俞佑律師
徐宏昇律師
上列上訴人因違反商標法之刑事附帶民事訴訟案件，不服本院中華民國110年8月19日第一審刑事附帶民事訴訟判決（110年度智簡附民字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄上訴人應給付被上訴人新臺幣貳拾伍萬貳仟元，及自民國一一○年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人其餘之訴駁回。

本判決第一項得假執行。

但上訴人如以新臺幣捌萬肆仟元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。

被上訴人其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件原判決應予廢棄，由本院自為第一審刑事附帶民事訴訟判決：

（一）按對於刑事簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。

管轄第二審之地方法院合議庭受理刑事簡易判決上訴案件，應依刑事通常程序審理。

其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依刑事通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點亦定有明文。

次按刑事簡易判決處刑，除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」（即原則上不拘束被告之人身自由，或給予緩刑宣告，或易以罰金、社會勞動）外，更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知，以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。

而無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。

除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，則於判決理由內，說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故此部分不另為無罪之諭知，而就實際上言，此仍屬已受法院為實體審理之無罪判決。

裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用刑事簡易程序者，全案應依刑事通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可分之法理所當然。

從而，管轄第二審之合議庭受理刑事簡易判決上訴案件，除應依刑事通常程序審理外，其認案件有前述不能適用刑事簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依刑事通常程序為第一審判決，始符法制。

查上訴人李嘉勇經本院合議庭審理後，就檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實，認未審酌上訴人另涉有刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌部分，已不合於刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之要件，而有刑事訴訟法第451條之1第4項第1款之情形，原簡易判決未予查明致未適用刑事通常程序審理，誤用刑事簡易判決處刑，其所踐行之刑事簡易處刑程序違背法令，其刑事簡易處刑程序存有瑕疵，依前揭規定，應由本院逕依刑事通常程序審理後，將本院110年度智簡字第1號第一審刑事簡易判決（下稱原刑事簡易判決）予以撤銷。

（二）又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。

民事訴訟法第451條第1項之規定，於附帶民事訴訟，雖不在刑事訴訟法第491條所載應行準用之列，然所謂「附帶民事訴訟」，原本為民事訴訟程序，為求程序之便捷，乃附帶於刑事訴訟程序，一併審理及判決，故需有刑事訴訟程序可資依附。

查本件原刑事簡易判決既經本院撤銷，附帶民事訴訟已無刑事訴訟程序可資附麗，原審以110年度智簡附民字第2號刑事附帶民事訴訟判決（下稱原審民事判決）予以實體判決，程序自屬有重大瑕疵，此時第二審法院應如何裁判，刑事訴訟法雖未明文規定，惟民事訴訟法第451條第1項之規定要屬民事訴訟程序上之當然法理，第二審法院審理附帶民事訴訟，於此情形自得類推適用該條規定。

原審未依刑事通常程序審理並為本件刑事附帶民事訴訟判決，其訴訟程序既有重大瑕疵，上訴人之上訴意旨雖未指摘及此，為維持審級制度，自有將原審民事判決予以廢棄，並由本院合議庭另為適法之處理，以符法制。

二、本院就本件涉外民事事件有管轄權：

（一）本件為涉外民事事件：民事事件涉及外國人或外國地者，其為涉外民事事件，內國法院首應先確定有國際管轄權，始得受理。

繼而依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律或準據法。

因涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，自應類推適用民事訴訟法之規定（參照最高法院98年度台上字第2259號民事判決）。

查本件訴訟之被上訴人日商任天堂株式會社為日本法人，職是，本件訴訟具有涉外因素，其為涉外事件。

（二）我國有國際裁判管轄權：1.決定國際裁判管轄權原則：涉外民事訴訟事件，管轄法院應以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為國際私法上之定性，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，繼而依涉外民事法律適用法定其準據法。

涉外民事法律適用法規定實體法律關係所應適用之準據法，其與因程序法所定法院管轄權之歸屬不同（參照最高法院92年度台再字第22號、83年度台上字第1179號民事判決）。

因我國涉外民事法律適用法係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法。

至法院管轄部分，無論是民國100年5月26日修正施行前、後之涉外民事法律適用法，均無明文規定。

準此，就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範，作為管轄權之法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當及迅速之國際民事訴訟法基本原則，決定國際裁判管轄。

2.侵害商標權所生之債：涉外民事法律適用法雖未就法院之管轄予以規定，然被上訴人主張上訴人在我國境內侵害其商標權，向上訴人行使損害賠償。

依被上訴人起訴主張之事實，本件應定性為商標權侵權事件，系爭侵權行為之事實發生地發生於我國，故本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬有關侵權行為而生之債。

而訴訟由被告住所地或私法人主事務所在地之法院管轄，適用以原就被之原則。

職是，本件涉外民事事件之管轄權，自應類推適用我國民事訴訟法第1條第1項前段、第2條第2項及第15條第1項規定，由我國法院管轄。

（三）本院有本件刑事附帶民事訴訟之管轄權：按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定；

對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，刑事訴訟法第490條前段、第455條之1第1項定有明文。

是以當事人若就附隨於刑事簡易程序之附帶民事訴訟判決不服，而提起上訴，即應由第二審之地方法院合議庭管轄。

查本件被上訴人係附隨於本院110年度智簡字第1號違反商標法案件提起刑事附帶民事訴訟，有其刑事附帶民事訴訟起訴狀在卷可查（見本院110年度智簡附民字第2號卷【下稱智簡附民卷】第5頁），嗣經原民事判決在案，上訴人不服而提起上訴，揆諸前揭說明，即應由本院合議庭管轄。

三、不論依刑事訴訟法第487條第1項、第2項規定，或係依涉外民事法律適用法第25條前段規定，本件均應適用我國法為準據法。

貳、實體事項：

一、被上訴人主張：

（一）被上訴人（即原告）起訴部分：1.上訴人明知附表所示之商標，係被上訴人向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於附表所示商品，竟基於違反商標法之犯意，未經被上訴人之同意或授權，自大陸地區購入仿冒之神奇寶貝手環，利用電腦設備連結網際網路至蝦皮拍賣網站及露天拍賣網站，分別以蝦皮拍賣網站帳號「jean609」及「lee2988」與露天拍賣網站帳號「cardking698」刊登販售上開商品訊息，供不特定人購買，以此方式侵害被上訴人之商標權。

經被上訴人以新臺幣（下同）660元向上訴人購得上開仿冒商品1個後報警處理，為警持本院核發之搜索票，在上訴人位於新北市○○區○○街00○0號4樓住處內搜索，扣得仿冒寶可夢商標手環15個。

2.據上訴人於偵查中供稱：在遭警方搜扣前，共售出333件仿冒的精靈寶可夢手環，至少獲利20萬元；

單以上訴人所營之露天賣場，於108年12月20日時，售出145件仿品，迄至109年3月23日止，合計售出290件仿品，可見上訴人於3個月內可售出145件仿品，以此推算上訴人販售本案仿品之1年內約已販售580件仿品（145/3*12），復以被上訴人購得仿品之價金660元計算，上訴人單個網路賣場之不法所得已達201,300元（660*305），與上訴人自白之不法所得相當。

參酌上訴人本案侵害6個商標權、銷售期間將近1年，查獲及實際銷售數量共計305件，認本件應以扣案仿冒手環零售單價660元之600倍計算損害賠償數額為合理，根據商標法第71條第1項第3款規定，計算被上訴人得請求之損害賠償額應為396,000元（660*600=396,000)。

3.為此聲明：1、上訴人應賠償被上訴人396,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

2、訴訟費用由上訴人負擔。

3、第一項判決請准供擔保宣告假執行。

（二）就上訴人上訴部分答辯：原審判決並無違誤，請求駁回上訴人之上訴，維持原判決。

二、上訴人主張：

（一）上訴人（即被告）就起訴部分答辯：我不知道所販賣之商品為仿冒品，且依我提供之露天拍賣資料，108年7月至109年3月期間內，我販售商品總數為277個，商品總金額為170,570元，惟我所販售的手環有4種顏色，其中只有紅白款有侵權問題，買家下標後會告知我其所要的顏色款式，所以實際販售的侵權手環沒有那麼多；

又觀察我所販售的商品上使用之圖案，與附表中第3至6個商標並非完全相同，且並未使用附表的第1至2個商標等語。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）上訴人上訴部分：不服原審判決，我販售多種款式的手環，只有其中一種有違反商標權，事實上我如果有要侵害的話，就不會每一種顏色都進貨，因此賠償的金額過高。

並聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。

2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、本院得心證之理由：

（一）按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。

查被上訴人以上訴人非法販賣侵害商標權之商品，經本院以110年度智簡上字第16號判決判處有期徒刑3月乙節，有該刑事判決書附卷可稽，揆諸前揭說明，自應以該刑事判決所認定之犯罪事實，作為本件判決之事實依據。

是本件事證已明，上訴人未經授權侵害被上訴人商標權之事實，應堪認定，本院自應審究該案刑事判決所認定之事實為何，作為本件附帶民事訴訟事件之損害賠償所據。

另就附表編號1.2所示之商標權部分，因被上訴人陳報扣案商品之商標，並無附表編號2之商標，此有被上訴人刑事補充告訴理由狀在卷可佐；

再經比對扣案商品外包裝和附表所示之商標，其中亦無如附表編號1所示之大寫文字「POKEMON」之標示，僅有「The Pokemon Company」等字樣，亦難認定上訴人有何使用附表編號1.所示之商標，故被上訴人就此部分之請求無據。

（二）商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。

又商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一依民法第216條規定。

但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。

二依侵害商標權行為所得之利益；

於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。

三就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額。

但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額。

四以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害，商標法第71條第1項定有明文。

依此，上訴人既有侵害上訴人商標權之行為，被上訴人依商標法第71條第1項第3款之規定，請求上訴人負損害賠償責任，即有所據。

（三）所謂「零售單價」係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價(最高法院95年度台上字第295號裁判參照)。

本院依上訴人所提出上揭露天賣場自108年7月至109年3月之下標資料所示，其販售本案仿冒商品售價為600至660元不等（見被告答辯狀附件、本院智簡附民卷第89-111頁），故可認定其零售單價之平均售價為630元，應認630元為上訴人本件侵害商標權商品之零售單價，並以之作為計算損害賠償之基礎，較為合理。

（四）衡諸商標法第71條第1項、第2項之規範體系架構，侵害商標權之損害賠償責任並未逸脫損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，商標法第71條第1項第3款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額；

另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。

而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。

查本院審酌上訴人侵害被上訴人如附表所示之商標權、銷售仿品之期間約1年，查獲仿品數量15個、實際銷售數量經估算為277件、上訴人犯罪後否任犯行，迄未與被上訴人達成和解，並考量上訴人自承購入仿品之進貨價為每件400元至440元不等（見偵卷第17頁），以此計算上訴人可能獲利、被上訴人公司之商標全球知名，具有極強之商品辨識與定價能力，並能刺激消費者需求、因本案所受損害、可能獲得之利益等一切情狀，因認被上訴人起訴請求按上開平均零售價之600倍計算損害賠償尚屬過高，而應以零售單價之平均價即630元，乘以400倍計算為適當，故上訴人應賠償之金額為252,000元（630元×4000倍＝252,000元）。

（五）又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。

本件損害賠償之給付無確定期限，且本件起訴狀繕本係於110年1月21日寄達予上訴人，有送達證書2紙在卷可查，是被上訴人依商標法第69條第3項規定，請求上訴人給付252,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即自110年1月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。

被上訴人在上開範圍內請求上訴人負損害賠償責任，為有理由，逾此範圍，不應准許。

（六）綜上所述，被上訴人依商標法第69條、第71條及侵權行為之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人252,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即自110年1月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。

四、原刑事簡易判決程序有重大瑕疵，經本院撤銷，附帶民事訴訟已無刑事訴訟程序可資附麗，故就原民事判決應予廢棄，被上訴人依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款規定，請求被告給付252,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即自110年1月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。

本院所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依職權宣告上訴人如預供相當之擔保金額，得免為假執行。

至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

另本件係刑事附帶民事訴訟事件，依刑事訴訟法第505條第2項規定，免納裁判費用；

而訴訟費用並未在刑事訴訟法第491條準用之列，亦毋庸命當事人負擔，併此敘明。

五、末本件為判決之基礎已臻明確，暨兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴人之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第490條前段、第502條、第491條第10款，民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項前段、389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 謝梨敏

法 官 黃秀敏

法 官 謝茵絜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王昱平
中 華 民 國 111 年 4 月 22 日
附表
編號 商標註冊/審定號 商標圖樣/文字 指定商品 1. 00000000 電視遊樂器 2. 00000000 遊戲器具 3. 00000000 遊戲器具 4. 00000000 玩具手錶 5. 00000000 玩具手錶 6. 00000000 遊戲器具