臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1011,20220216,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1011號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳昱融




選任辯護人 黃慧仙律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第40388號），本院判決如下：

主 文

陳昱融共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包貳包（驗餘淨重拾點伍貳玖公克，含外包裝袋貳只）及第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹點柒伍捌公克，含外包裝袋壹只）均沒收。

事 實

一、陳昱融明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣。

緣陳昱融之友人即真實姓名年籍不詳、綽號「黃哲珉」之人（下稱「黃哲珉」）意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年10月6日晚間8時19分許，在不詳地點，透過通訊軟體微信（下稱微信），以帳號暱稱「MP5.0」發布「上班囉（笑臉圖）小姐21號出發（啤酒圖）857熱銷中屢試不爽歡迎踢爆（行人圖）」等暗指販賣毒品內容之訊息。

嗣新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏時發現上開訊息，即喬裝為毒品買家與之聯繫，並達成以新臺幣（下同）5,500元購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（下稱本案毒品咖啡包2包）及第三級毒品愷他命1包之合意，並相約於同日晚間11時30分許在新北市○○區○○街00號前進行交易。

嗣喬裝買家之員警依約到場，「黃哲珉」即聯繫陳昱融，要求陳昱融將其放置在伊時陳昱融居處桌上、以不透明外包裝包裝之上開毒品取至新北市○○區○○街00號交予喬裝買家員警，並收取5,500元，陳昱融雖非明知「黃哲珉」委託其交予喬裝買家員警之物為本案毒品咖啡包及愷他命，然可預見「黃哲珉」委託其交付上開已包裝好之物可能係「黃哲珉」欲交付予其販賣毒品買家之毒品，其依「黃哲珉」指示將上開已包裝好之物交付予他人之行為，將生「黃哲珉」販賣毒品之結果，卻仍基於縱發生該結果仍不違背其本意，與「黃哲珉」共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之不確定故意之犯意聯絡，依「黃哲珉」指示將上開毒品取至新北市○○區○○街00號交予喬裝買家員警，並收取現金6,000元（已交還喬裝買家員警），而為警當場查獲而未遂，並扣得上開毒品、行動電話1支及現金2萬5,600元。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本件檢察官、被告陳昱融及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第150-151、154-156頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、對話譯文一覽表、監視錄影畫面擷圖、查獲現場暨扣案物照片、微信對話紀錄翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室109年12月1日、109年12月15日毒品證物鑑定分析報告、臺灣新北地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄在卷可佐（見偵卷第33-37、39-40、53-69、147-149、221、279-297頁）。

又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

查喬裝買家員警係向「黃哲珉」以約定價購買本案毒品咖啡包及愷他命，而4-甲基甲基卡西酮、愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，販賣該等毒品為我國檢警機關嚴予取締之重罪，「黃哲珉」當無賠本出售之可能，則「黃哲珉」販賣本案毒品咖啡包及愷他命予喬裝買家員警，主觀上自有營利意圖。

而被告雖非明知「黃哲珉」與喬裝買家員警間之毒品交易內容，然其知悉「黃哲珉」有販賣毒品之惡行，可預見「黃哲珉」委託其交付之已包裝好之物可能係「黃哲珉」欲交付予其販賣毒品買家之毒品，其依「黃哲珉」指示將該物交付予他人之行為，將生「黃哲珉」販賣毒品之結果，卻仍基於縱發生該結果仍不違背其本意，將上開已包裝好之本案毒品咖啡包2包、愷他命交予喬裝買家員警，自與「黃哲珉」販賣本案毒品咖啡包及愷他命犯行有犯意聯絡及行為分擔，應與「黃哲珉」就本案販賣第三級毒品犯行論以共同正犯。

㈡公訴意旨認被告係單獨為本案販賣第三級毒品犯行，固非無憑，然被告否認其使用微信帳號暱稱「MP5.0」發佈前揭隱喻販賣毒品內容之訊息，並與喬裝買家員警達成本案販賣第三級毒品之合意等語。

而綜觀卷內證據，並無證據可認於微信發布前揭隱喻販賣毒品訊息、與喬裝買家員警達成本案販賣第三級毒品合意之微信暱稱帳號「MP5.0」之人即為被告，且參酌查獲現場照片，被告交予喬裝買家員警之毒品係以不透明包裝，自外觀無從查知該等物品係本案毒品咖啡包、愷他命（見偵卷第57頁），卷內亦無相關資料可認被告明知該不透明包裝所承裝之物（然被告有販賣毒品之不確定故意，業如前述）。

又觀諸喬裝買家員警與微信帳號暱稱「MP5.0」之人達成本案販賣第三級毒品合意，並依約到達交易地點即新北市○○區○○街00號後，透過微信向帳號暱稱「MP5.0」之人表示「到」，帳號暱稱「MP5.0」之人透過微信向喬裝買家員警表示「好」、「我朋友有跟你碰了嗎」，有微信對話紀錄翻拍照片可查（見偵卷第67-69頁），可見於微信發布前揭隱喻販賣毒品訊息，進而與喬裝買家員警達成販賣毒品合意之人，與實際交付該毒品予喬裝買家員警之人即被告並非同一人。

又參諸「黃哲珉」於109年10月13日晚間11時1分許自新北市○○區○○街00號步出，於同日晚間11時5分許駕駛自小客車自該址附近停車場離開，有監視錄影畫面翻拍照片在卷可查（見偵卷第53頁），與被告辯稱「黃哲珉」於當日晚間短暫停留到其居處，且「黃哲珉」於其離開被告居處，被告始依「黃哲珉」指示交付本案毒品予喬裝買家員警乙節相符。

綜上等情，被告辯稱係「黃哲珉」使用微信帳號暱稱「MP5.0」發布上開訊息，並與喬裝買家員警達成販賣第三級毒品合意，嗣要求其將已包裝好之物交予喬裝買家員警，其始共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之不確定故意之犯意聯絡將已包裝好之本案毒品咖啡包、愷他命交予喬裝買家員警，並收取價金乙節，應屬可信。

綜上所述，堪認被告前揭任意性自白與事實相符，可堪採信。

從而，本案事證明確，被告上開犯行可堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。

經查，本案係「黃哲珉」先在微信以帳號暱稱「MP5.0」發布「上班囉（笑臉圖）小姐21號出發（啤酒圖）857熱銷中屢試不爽歡迎踢爆（行人圖）」等暗指販賣毒品內容之訊息，喬裝買家員警見該等訊息後，與「黃哲珉」聯繫，進而達成與「黃哲珉」上開毒品交易事宜，嗣由被告交付該等毒品予喬裝買家員警，是「黃哲珉」與被告主觀上具有販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因喬裝買家員警原即無與被告進行毒品交易之真意，實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告就本案販賣第三級毒品犯行應僅論以未遂犯。

㈡按4-甲基甲基卡西酮、愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。

又被告與「黃哲珉」就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告前因詐欺案件，經本院以107年度易字第333號判處有期徒刑5月確定，於108年6月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

本院審酌被告上開所犯詐欺案件，與本案罪質、犯罪手法及態樣均不相同，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰裁量不予加重其最低刑度。

㈢被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

復按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。

而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。

例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。

法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。

又販賣第三級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。

是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所為前揭販賣第三級毒品犯行，固無可取，惟衡酌被告於本院審理時坦承犯行，堪認尚知悔悟，又參酌其所為本案販賣毒品之犯行之次數1次、毒品之數量非多，且販毒價金為5,500元，又本案經員警於執行巡邏時發覺，未生販賣毒品之結果，是本案販賣毒品之手段、情節及所造成社會危害程度，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性迥異，復衡酌被告主觀上係基於販賣第三級毒品之不確定故意而為本案犯行，且參與之程度僅係協助「黃哲珉」交付本案毒品咖啡包、愷他命予喬裝買家員警，並向員警收取價金，並非實際聯繫、與喬裝買家員警達成販毒合意及最後獲取販毒利潤者，而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金之重刑，縱本案依刑法第25條第2項減輕其刑並處以最低刑度，相較被告所為本案犯罪情節及其惡性，有所犯情輕法重之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。

㈣爰審酌被告明知本案毒品咖啡包及愷他命為第三級毒品，持以施用足以戕害人之身體健康，竟仍共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之不確定故意之犯意聯絡，與「黃哲珉」漠視法令而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，且其曾因販賣第三級毒品未遂犯行，經法院判處刑罰確定（於本案未構成累犯），仍再犯本案之罪，所為甚屬不該，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，而未生販賣毒品之結果，惟念及被告於本院審理時坦承犯行，兼衡被告之素行、販賣第三級毒品之種類數量，及犯罪之動機、目的、手段、情節、所參與之程度、犯後態度、所生危害，及其於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第157頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。

又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

查扣案之本案毒品咖啡包2包及愷他命1包，係喬裝買家員警與「黃哲珉」購買、被告交付予喬裝買家員警之本案毒品咖啡包及愷他命，係供被告及「黃哲珉」為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

又上開第三級毒品之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。

至扣案之行動電話1支及現金，被告否認該等物品與本案犯行相關，供稱「黃哲珉」聯絡其交付上開毒品所用之行動電話業已丟棄等語，卷內亦無證據可認該等物品與本案相關（見偵卷第20、221頁），爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王涂芝偵查起訴，檢察官劉家瑜到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉

法 官 林米慧

法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭佩瑜
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。