臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1023,20220225,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1023號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 艾大鈞





選任辯護人 鍾承駒律師（法扶律師）
被 告 徐莉婷




指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16249號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。

乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

未扣案之甲○○販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由乙○○於民國109年6月28日晚上9時18分前不久某時許，以如附表編號1所示行動電話與吳俊利聯絡交易甲基安非他命事宜後，由甲○○於109年6月28日晚上9時18分許，在吳俊利之臺北市○○區○○街00巷0號住處附近將1包35公克之甲基安非他命交予乙○○，乙○○旋前往吳俊利上開住處將甲基安非他命交予吳俊利，吳俊利將價金新臺幣（下同）28,000元交予乙○○後，乙○○再於同日晚上9時41分許，將28,000元交予甲○○，甲○○復給予乙○○3,000元之報酬。

嗣經警於109年6月29日凌晨0時10分許，持本院核發之搜索票至乙○○當時之新北市○○區○○街000巷0弄0號1樓居所搜索，當場扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○、乙○○及其等之辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、上開犯行，業據被告甲○○（偵卷第8至11、143至145頁，本院卷第194至195、278頁）、乙○○（偵卷第18至21、135至138頁，本院卷第195、278頁）於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人吳俊利於偵查中之證述情節大致相符（偵卷第55至56、183至184頁），並有被告乙○○、證人吳俊利之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（偵卷第25至26、59至60頁）、被告甲○○與乙○○之臉書對話截圖1份（偵卷第29至31頁）、證人吳俊利與被告乙○○之臉書對話截圖1份（偵卷第37頁）、本院搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵卷第63、65至69頁）、現場勘察照片4張、監視錄影畫面截圖12張（偵卷第89至96頁）在卷可稽，另有如附表編號1、2所示之物扣案足證，足認被告甲○○、乙○○之任意性自白均與事實相符，得以採信。

㈡、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。

衡以被告甲○○、乙○○與本案毒品買受人吳俊利間皆應非至親，亦乏事證認其等係基於無利益而交付他人之目的而取得毒品，實無鋌而走險，特意為毒品買受人取得毒品之理。

此外，被告甲○○於本院審理中供稱：本案販賣毒品我大約可以賺1、2,000元等語（本院卷第195頁），及被告乙○○於本院審理中供稱：本案販賣毒品我賺得3,000元之報酬等語（本院卷第195頁），足見被告甲○○、乙○○就本案犯行，均可從中獲利之情形，是其等販賣毒品之行為，主觀上均應係基於販賣以營利之意圖無訛。

㈢、綜此，被告甲○○、乙○○所犯上開犯行之事證已臻明確，洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠、新舊法比較：被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項分別規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；

經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項提高有期徒刑之最低法定刑及併科罰金之最高法定刑，又毒品危害防制條例第17條第2項增列被告須於歷次審判中均自白之限制，經綜合比較之結果，修正後之規定並未較有利於被告甲○○、乙○○，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。

㈡、罪名：核被告甲○○、乙○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告甲○○、乙○○持有甲基安非他命後進而販賣，其等持有之低度行為應為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、共同正犯：被告甲○○、乙○○就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈣、刑之加重、減輕事由： 1、累犯：

⑴、被告甲○○前因持有毒品案件，經本院以108年度審訴字第191號判決判處有期徒刑6月確定，於108年10月8日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第15頁），其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⑵、被告乙○○前因施用毒品案件，經本院分別以107年度審簡字第866號判決判處有期徒刑6月確定，以107年度審易字第894號判決判處有期徒刑6月確定，以108年度審簡字第172號判決判處有期徒刑5月確定，前揭各罪嗣經本院以108年度聲字第3045號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於108年9月20日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第54至57頁），其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⑶、至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），而經核被告甲○○、乙○○之犯罪情節，均無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地，併此指明。

2、毒品危害防制條例第17條第2項：按犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。

此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。

查被告甲○○、乙○○就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自均應予以減輕其刑，被告甲○○之部分並依刑法第71條第1項之規定先加重（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後減輕之。

3、毒品危害防制條例第17條第1項：

⑴、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

⑵、關於被告乙○○本案犯行之毒品來源，被告乙○○為警查獲後，供稱其販賣之第二級毒品來源係甲○○，偵查機關亦因而循線查獲甲○○與被告乙○○共同販賣第二級毒品犯行並依法追訴等節，有被告乙○○109年6月29日警詢筆錄、偵訊筆錄（偵卷第20至21、136至137頁）、被告乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第25至26頁）、被告甲○○109年10月15日警詢筆錄、偵訊筆錄（偵卷第8至11、143至144頁）、本案起訴書（本院卷第7至10頁）、新北市政府警察局永和分局110年11月12日函（本院卷第231頁）、臺灣新北地方檢察署110年11月24日函（本院卷第233頁）在卷足查，堪認被告乙○○本案所販賣之甲基安非他命確係被告甲○○所提供一節屬實，是甲○○係因被告乙○○翔實供出毒品來源後，始經偵查機關發動調查而查獲其涉嫌共同販賣第二級毒品犯行，審酌被告乙○○之犯罪情節，認尚不宜免除其刑，故就上開犯行，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定而予減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加重（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後遞減輕之。

⑶、關於被告甲○○之毒品來源，被告甲○○為警查獲後，曾供承其毒品來源係王世忠（偵卷第10至11頁），然因被告甲○○無提出相關證據證明交易時間、地點，故無查獲其所述之毒品來源，亦無查獲其他正犯或共犯等節，有新北市政府警察局永和分局110年10月18日函在卷可考（本院卷第169頁），參諸上開說明，即難認有因被告甲○○之供出，而查獲其他共犯或正犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

4、刑法第59條：至被告甲○○之辯護人以：被告甲○○本案販賣甲基安非他命之對象僅單一，且係因同案被告乙○○轉知證人吳俊利有購買需求，並非向不特定人兜售，並自始坦承犯行，犯後態度良好，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，仍屬最輕本刑3年6月以上之刑度，顯有情輕法重，請依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第203至205頁），然審酌被告甲○○本案販賣甲基安非他命之量多達35公克，侵害社會法益難謂不重，且助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，其所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，已可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重；

況本案販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認具可憫恕之處，是被告甲○○本案犯行並無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人上開主張，尚難遽採。

㈤、量刑審酌： 爰審酌被告甲○○、乙○○均自承有施用毒品之惡習（本院卷第195頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難；

惟考量被告甲○○、乙○○犯後均坦承犯行，態度尚佳；

再衡酌被告甲○○、乙○○販賣毒品對象雖僅1人，然價量非微，及被告甲○○供出毒品來源，而無所獲之情形；

兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、分工、被告甲○○於本院審理中自述大學肄業之教育程度、目前在監執行、先前無業、家中有父母親、2名弟弟、1名未成年子女之生活狀況（本院卷第280頁）、被告乙○○於本院審理中自述高職肄業之教育程度、目前在監執行、先前從事餐飲業、家中有母親、妹妹、1名未成年子女之生活狀況（本院卷第280頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠、犯罪所得： 1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；

再按前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；

先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為最高法院近來一致之見解。

2、查被告甲○○本案毒品交易所得價金28,000元，經扣除給予乙○○之報酬3,000元後（即28,000-3,000=25,000元），即屬被告甲○○因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3、查被告乙○○因本案犯行獲得報酬3,000元一節，業據其與同案被告甲○○分別供述在卷（本院卷第195頁），是其本案犯罪所得即為3000元，並經警方扣案（附表編號2），應宣告沒收之。

㈡、犯罪所用之物：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表編號1所示之物，據被告乙○○坦承係其所有供本案販賣第二級毒品犯行所使用之物等語（本院卷第275頁），應依前揭規定，宣告沒收之。

至被告甲○○用以與乙○○聯繫之行動電話並未扣案，且被告甲○○供稱該具手機早已損壞（本院卷第278頁），並無證據證明現仍存在，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

㈢、不予宣告沒收之物：查扣案如附表編號3至7所示之物，均無法證明與被告甲○○、乙○○上開販賣第二級毒品犯行有關，均難認與本案有何直接關聯性，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王榆富

法 官 梁家贏

法 官 鄭琬薇
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心瑋
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
附表：
編號 扣押物名稱 備註 1 三星品牌行動電話1具 ◎被告乙○○所有供其犯如本案犯行所用之物。
2 新臺幣3,000元 ◎被告乙○○本案販賣第二級毒品之犯罪所得。
3 電子磅秤1台 ◎無事證認與本案相關。
◎已於被告乙○○另案（本院109年度訴字第1221號案件）宣告沒收。
4 分裝杓3支 5 分裝袋2包 6 甲基安非他命7包 7 iPhone品牌行動電話1具 ◎無事證認與本案相關。
附錄本案論罪科刑之法條
◎毒品危害防制條例第4條（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。