臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1038,20220224,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1038號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李昇翰


（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 談恩碩律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3603號），本院判決如下：

主 文

李昇翰犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號1至23所示之物均沒收。

扣案如附表編號24所示之物沒收銷燬之。

犯罪事實

一、李昇翰明知明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得栽種、持有，竟意圖供製造毒品大麻之用，基於栽種大麻之犯意，先於民國109年12月23日為警查獲之數月前，先在屏東縣某處向不詳友人學習栽種大麻之方法後，並由不詳友人贈送而取得大麻種子共28顆後（栽種後剩餘部分即如附表編號23所示），即自109年11月4日起，在其居住由其胞弟李信志所承租位於新北市○○區○○路0段000○0號8樓居所內，藉由上開習得之技術，輔以自行至YOUTUBE網站上瀏覽學習關於栽種大麻之影片後，使用網路上購得之如附表編號1至21所示之物作為栽種大麻之設備及工具，將大麻種子播種待冒芽成株，期間並定期施以水份、肥料，並定期換水，再以所架設之燈具照射，待大麻成株開花，將其中8顆大麻種子成功培育為大麻植株8株（即如附表編號22所示），以此方式栽種大麻。

嗣為警於同年12月23日14時20分許，持本院核發之搜索票，至李昇翰上址住所執行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第78頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被告胞弟李信志於警詢中證述相符（見偵卷第40至41頁），並有新版房屋租賃契約、YOUTUBE觀看紀錄電腦翻拍照片、新北市政府警察局刑事警察大隊破獲被告大麻案現場勘察初步報告、現場照片、本院搜索票、該隊搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、該隊現場勘察報告及所附勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局110年1月18日新北警鑑字第1100109026號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室110年3月19日調科壹字第11023002630號鑑定書等附卷可參（見偵卷第29至39、42至50、145至149、159、53至57、59至65、91至130、169頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。

至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨參照）。

大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。

而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。

本件被告係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，經警查獲時將扣案如附表編號22所示之大麻植株送請法務部調查局鑑定結果略以：送鑑植株檢品8株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級毒品大麻成分等情，此有該局濫用藥物實驗室110年3月19日調科壹字第11023002630號鑑定書在卷可參（見偵卷第169頁），參照上開說明，堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。

被告於栽種大麻前取得大麻種子而以上開種子栽種大麻，其持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪（涉嫌運輸大麻種子詳後述不另為無罪諭知部分）。

（二）又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；

毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照），查被告雖係有栽種大麻植株之行為，然並未有任何摘取、蒐集上開大麻活株之花、葉等行為，亦未有何使該等大麻花、葉成為可供施用之大麻毒品之行為，僅係修剪枯葉並丟棄而已，業據被告於本院準備程序時供述明確（見本院卷第77頁），而員警於被告上址住處雖有扣得如附表編號24所示大麻煙草1包，被告業已供稱係員警於搜索過程中自垃圾桶或桌上蒐集裝成1包等語，是並非對長成之大麻植株以人工方式加工達易於施用之程度，難認已著手於製造第二級毒品之行為，附此說明。

（三）按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」

不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。

相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；

逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至2分之1，此為司法院釋字第790號解釋所明文。

而毒品危害防制條例第12條第2項於司法院釋字第790號解釋公布之日起1年後並未修正，且審酌被告係為供己施用而栽種少量大麻，並非為轉售他人牟利，所栽種之時間僅數個月，且栽種大麻植株經查扣數量僅有8株，尚屬不多，並未流入市面，未發生對他人造成危害之情事。

另種植地點為被告等上開住所內，足見應非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。

綜上，被告犯罪情節尚屬輕微，爰依司法院釋字第790號解釋意旨減輕其刑。

（四）又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認如宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院86年度台上字第3404號判決意旨參照）。

查意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，本件業依司法院釋字第790號解釋意旨減輕法定刑至2分之1，即2年6月以上有期徒刑，已如前述，觀之被告明知大麻係我國毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，卻無視此法律之禁制，仍為本案栽種大麻之行為，尚難認有何事由認2年6月以上有期徒刑猶嫌過重之顯可憫恕之情形，故本院認被告所犯上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行部分，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人主張應依刑法第59條減輕其刑云云，並非可採。

（五）按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言；

即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

申言之，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字第620號、105年度台上字第632號、107年度台上字第2833號、第3219號判決意旨參照）。

查被告雖供稱其毒品來源為「佳鴻」之人，然經本院函詢新北市政府警察局刑事警察大隊有無因被告供述而查獲其他正犯或共犯，據覆略以：依被告之供述僅查獲犯罪嫌疑人林○○涉嫌販賣第三級毒品予被告，並以於110年9月8日以新北警刑六字第1104515041號刑事案件報告書移請臺灣新北地方檢察署偵辦，有關第二級毒品大麻部分，經本大隊偵辦並未查獲其他正犯或共犯等情，此該大隊110年11月25日新北警刑六字第1104529127號函在卷可參（見本院卷第113至117頁），是本案被告被訴之罪為意圖供販賣之用而栽種大麻罪，然其所指出之毒品來源為販賣第三級毒品之人，參照上開說明，被告所供出之毒品來源，實與本案犯行並無直接關聯，當無從適用上開規定減輕其刑，附此說明。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告均明知毒品有害於個人健康及社會秩序，卻漠視我國杜絕毒品之法令禁制，基於供製造第二級毒品之意圖而栽種大麻，所為誠屬不當，應予非難。

惟念及被告犯後已坦承犯行，態度良好，且基於供己施用之犯罪動機，栽種大麻數量甚微，時間非長，並未流入市面造成危害，均如前述，兼衡被告供稱高中肄業智識程度，未婚，前從事裝潢工作，後來腳受傷在家，需扶養父親與祖母，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

（一）按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。

扣案如附表編號22及23所示之大麻植株及種子部分，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果就植株及種子均含第二級毒品大麻成分，已如前述。

參照上開說明，雖非屬第二級毒品，然性質均為供製造大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（二）扣案如附表編號1至21所示之物，為被告自行購買供栽種大麻所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第79頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（三）扣案如附表編號24所示之物，被告供稱係大麻經修剪後丟棄之枯葉而已，已如前述，然經送檢驗後亦含有第二級毒品大麻成分，亦有上開鑑定書可佐，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人所有，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

（四）另其餘扣案之物品，被告供稱與本案並無關聯，並無證據證明與本案栽種大麻犯行有何關聯性，當無須宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨略以：被告明知大麻種子係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，竟基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯意，於109年12月23日為警查獲之數月前，在屏東某處，向不詳之友人學習種植大麻之方法後，嗣於同處取得大麻種子28顆後，將之運送至新北市○○區○○路0段000號3樓住處而持有之。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

另按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨可資參照）。

（三）公訴意旨認被告涉犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪嫌，係以被告之供述、本院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、破獲被告大麻案現場勘察初步報告、現場勘察報告、現場勘察照片、刑案現場照片、新版房屋租賃契約書、YOUTUBE網頁擷取照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等為其論據。

然查：1.被告於警詢供稱：我的大麻種子是跟別人學習栽種大麻技術時，他們有給我的，另一部分是網路購買得來的，給我大麻種子的是「偉仲」及「佳鴻」（音譯）等語（見偵卷第26至27頁），於偵查中供稱：我的大麻種子即如附表編號23所示部分，是我在被抓前一天收到的，我才剛從三峽住處拿到明志路的住處，這是屏東的人給我的，大約在好幾個月前拿到，我當時去屏東跟人家學種植大麻等語（見偵卷第185頁）。

是被告雖於偵查中有自白將大麻種子攜帶至其上開住處之行為，然於本院審理時供稱：當時我是在屏東跟友人學習種植大麻的技術，之後回到三峽住處，「佳鴻」來我家聊天並拿28顆大麻種子給我，也沒有收錢，因為我當時腳受傷骨折在家修養，我在國外有瞭解過大麻，我就想說拿來種植等語（見本院卷第152頁）。

是被告雖於偵查中自白曾將大麻種子共28顆從他處攜帶回其上開住處，然於本院審理時則翻異前詞否認有此行為，是被告之自白已存有前後不一致之瑕疵，已難遽信。

2.是本案雖有扣得如附表編號23所示之大麻種子，然來源容有多端，自無法排除被告供稱因其當時腳受傷，故係他人拿來住處交付之可能性，既無其他補強證據可資佐證，依罪證有疑利於被告之原則，無從據此推論被告有何意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯行。

另公訴意旨所舉其他證據，僅能證明被告有栽種大麻部分之犯行，然就被告運輸大麻種子部分之行為，實無從補強被告前述有瑕疵之自白，當不足為不利於被告之認定。

3.綜上，依檢察官所提事證，僅能證明被告持有大麻種子並栽種大麻之行為，尚不足證明被告有何運輸大麻種子部分之犯行，原應為被告無罪之諭知，惟本院認此部分運輸大麻種子犯嫌，與上開論罪科刑之意圖製造毒品而栽種大麻之犯罪間係法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然

法 官 洪韻婷

法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張美玉
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 數量 1 PH檢測計 1個 2 肥料 1包 3 溫濕度計 1個 4 植物生長燈 3個 5 電風扇 1個 6 二氧化碳鋼瓶 1個 7 肥料 10罐 8 肥料 2包 9 噴霧器 2個 10 空氣清淨機 1個 11 水質檢測器 1個 12 PH檢測計 2個 13 溫濕度計 1個 14 灑水器 1個 15 剪刀 1個 16 美工刀 1個 17 鑷子 1個 18 錐子 1個 19 滴管 1支 20 剪刀 1支 21 定時器 1個 22 大麻植株 8棵 23 大麻種子 20顆 24 大麻葉 1包