臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1087,20220216,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1087號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 包有恩


選任辯護人 許隨譯法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第19294號），本院判決如下：

主 文

包有恩共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應完成拾貳小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

事 實

一、包有恩明知「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，自稱「張雨潔」之成年女子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡（起訴意旨漏載共同正犯部分，應由本院予以補充敘明），由「張雨潔」於民國110年4月27日21時23分許前之不詳時間，使用TikTok（即抖音）通訊軟體，以暱稱「小仙女」帳號發佈：「新北（『營』圖示）」之公開訊息而欲販賣毒品。

嗣因新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）福營派出所之警員，執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自110年4月27日21時23分許起，使用Instagram通訊軟體與「張雨潔」聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）4000元之價格，買賣內含上開第三級毒品成分之咖啡包10包（下稱本案毒品咖啡包），再由包有恩以其所持如附表編號1所示之行動電話，使用WeChat（即微信）通訊軟體暱稱「恰恰吉」之帳號與警員聯繫，雙方相約在新北市○○區○○路0段000號前進行交易後，先前往新北市新莊區中正路某處，以3900元之價格，向綽號「小果」之人即林群耕購得如附表編號2所示之毒品咖啡包後，再於同日23時18分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往並停放在新北市○○區○○路0段000號前，隨後步行至上開約定交易地點，與佯裝毒品買家之警員確認彼此身分後，即交付本案毒品咖啡包予該警員收取，該警員立刻表明警察身分而逮捕包有恩，並當場扣得如附表編號1所示之行動電話及如附表編號2所示之毒品咖啡包，始循線查悉上情。

二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告包有恩及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第55、81頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。

而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有110年4月28日警員職務報告、新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、通訊軟體暨現場交易對話譯文、車輛詳細資料報表、110年7月21日警員職務報告暨被告與另案被告林群耕之對話紀錄翻拍畫面、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年6月18日毒品證物鑑定分析報告各1份、通訊軟體對話紀錄翻拍畫面21張及現場暨扣案物照片8張附卷可稽（見偵卷第29、30、43至47、51、69至78、81、85至111、169至211、215頁），以及有如附表編號1、2所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

經查，被告於警詢及本院準備程序時供稱：我是以3900元向「小果」購買扣案毒品咖啡包13包等語（見偵卷第25、26頁；

本院卷第54頁），可知被告已明確坦承其於本案販賣毒品咖啡包確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案毒品咖啡包命予他人，是被告自白其意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為與「張雨潔」共同販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及沒收之依據：㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品。

至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；

後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院110年度台上字第3121號、第3124號判決意旨參照）。

從而，依被告於警詢時供稱：扣案13包毒品咖啡包是作為販賣使用等語（見偵卷第22頁），可知本案被告與「張雨潔」先以通訊軟體發佈公開訊息而欲販售毒品，並與佯裝毒品買家之警員磋商締約後，再購入扣案如附表編號2所示毒品咖啡包，揆諸上開說明，實已達販賣毒品罪之著手階段。

㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。

經查，本案係由「張雨潔」先使用通訊軟體發佈販售毒品之公開訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，並由「張雨潔」、被告先後與佯為毒品買家之警員議定本案毒品咖啡包之交易事宜，再由被告駕車前往約定地點交易毒品，顯見被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手販賣第三級毒品之犯行，惟因佯為毒品買家之警員原即無進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，應僅構成未遂犯，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，至其意圖販賣而持有扣案毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。

㈢又被告與「張雨潔」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

至起訴意旨漏載被告與「張雨潔」成立共同正犯部分，則由本院予以補充敘明。

㈣刑之減輕說明：⒈被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所為共同販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，自應依該條規定減輕其刑。

⒉被告著手實行共同販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒊又被告於警詢時供出其毒品來源為「小果」，新莊分局因而查獲其他正犯即另案被告林群耕，並報告新北地檢署檢察官以110年度偵字第42525號偵查中等節，此有被告110年4月28日警詢筆錄、新莊分局110年12月27日新北警莊刑字第1104065442號函暨所附110年10月28日新北警莊刑字第1104053345號刑事案件報告書及另案被告林群耕之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見偵卷第24、25頁；

本院卷第63至69、95頁），考量被告本案所為之共同販賣第三級毒品未遂犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。

⒋至被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知扣案毒品咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案欲販賣及查扣之毒品咖啡包數量非少，然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈥查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告犯後自始坦承犯行，案發後迄今亦無其他犯罪前科紀錄，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸其於本案之販毒次數僅有1次，且所欲販售之毒品咖啡包均經扣案而尚未流入社會，亦未實際獲取犯罪所得，其犯罪情節尚非重大，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑5年，並斟酌其所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及應完成12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以防止再犯及觀後效。

倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。

再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。

㈦沒收之說明：⒈扣案如附表編號1所示之行動電話，為被告持以與佯為毒品買家之警員聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物一節，業據被告於本院準備程序時供承不諱（見本院卷第54頁），並有前揭通訊軟體對話譯文暨對話紀錄翻拍畫面可考，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

⒉扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品成分，而屬被告於本案遭查獲之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官藍巧玲偵查起訴，檢察官郭智安到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 施建榮
法 官 洪振峰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李儀靜
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物名稱及數量 備註欄 1 廠牌為IPHONE之金色行動電話1支（含SIM卡1張） 為被告持以聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物。
2 彩色包裝之毒品咖啡包13包（包裝外觀有惡魔圖樣及「DIABLO」英文字樣，含被告本案欲販賣之毒品咖啡包10包） 經檢視內含黃色粉末，驗前總毛重72.26公克，隨機抽取其中1包並取樣鑑驗，檢出微量（純度未達1％）第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分。