臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1136,20220216,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1136號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊程皓


上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（110 年度少連偵緝字第28號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑拾月。

事 實

一、緣張育瑋（所涉妨害秩序等犯行，業經本院110 年度訴字第913 號判決在案）與甲○○之老大素有嫌隙，張育瑋為尋仇，遂召集陳永哲（所涉妨害秩序等犯行，業經本院110 年度簡字第4108號判決在案）、廖嘉源（所涉妨害秩序等犯行，業經本院以110年度簡字第4052號判決在案）、少年陳○群（陳永哲之弟）、少年范○恆（上開少年2 人之真實姓名及年籍資料均詳卷，所涉犯妨害秩序等非行，均由本院少年法庭審理中）及多位不詳人士，共同基於在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載2名真實姓名年籍不詳之成年人，跟隨張育瑋所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車、少年陳○群騎乘車牌號碼000-000 號重型機車、少年范○恆騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，於民國109 年6 月12日凌晨3 時26分許，在公眾得出入之新北市新莊區中平路與幸福路口，尋得騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車行經該處之甲○○，少年范○恆騎乘上開普通重型機車上前攔停甲○○後，丙○○下車加入眾人之毆打行為，先以徒手之方式毆打甲○○頭部，復從旁人手中拿取球棒接續攻擊甲○○之背部，致甲○○遭眾人攻擊後受有左前臂6 公分撕裂傷、左手腕17公分撕裂傷合併魚際肌斷裂、左手伸指、伸腕肌鍵及伸大拇指共8 條斷裂、右上臂4.5 公分撕裂傷、左手第一及第二掌骨及第二掌骨舟狀骨骨折等傷害，以此方式妨害公眾秩序。

二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」

，又醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日」。

同條第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。

二主訴。

三檢查項目及結果。

四診斷或病名。

五治療、處置或用藥等情形。

六其他應記載事項」。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號、99年度台上字第1391、2331判決參照）。

本案告訴人甲○○提出之醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）診斷證明書均係該院醫師依上開醫師法規定所製作之病歷，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，且該醫師係依其職責對告訴人救護診斷後製作證明書，尚查無有何顯不可信之情況，依上開說明，應具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。

本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丙○○均未主張排除前開證據能力（見本院110年訴1136號卷，下稱本院卷，第45頁、第101至112頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、有罪部分

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於前開時間，駕駛AJS-1155號自用小客車搭載2 位真實姓名年籍不詳之成年人前往新北市新莊區中平路與幸福路口並下車等情，然矢口否認有何攜帶凶器犯公然聚眾下手實施強暴犯行，辯稱：伊只是跟著到場並下車觀看，並沒有動手云云（見本院卷第44頁）。

經查：㈠被告確實有於109 年6 月12日凌晨3 時26分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不詳之人前往新北市新莊區中平路與幸福路口等情，業據被告於本院準備程序及審理時均坦認在卷（見本院卷第44頁、第101頁），核與同案被告張育瑋於偵查時證述、同案少年范○恆於警詢及本院少年法庭審理時之陳述、少年陳○群於本院少年法庭審理時陳述明確（張育瑋部分見臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第339號卷，下稱少連偵339 卷，第367 至369 頁；

范○恆部分見少連偵339 卷第23至25頁，第234 至245 頁；

陳○群部分見少連偵339 卷第245 至247 頁），並有監視錄影翻拍照片、現場照片共46幀（見少連偵339 卷第85至110 頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡觀諸案發現場，即新北市新莊區中平路與幸福路口之監視錄影畫面，勘驗內容及截圖如下：⒈監視器時間3 ：26：52 ，A 男（被告於本院準備程序時坦承其為A男，見本院卷第44頁，下均稱被告）關上AJS-1155號自用小客車駕駛座之車門。

⒉監視器時間3 ：26：52至3 ：26：55，被告跑向一身穿白色 上衣之男子（即告訴人甲○○）後方。

⒊監視器時間3 ：26：56至3 ：27：05，被告從甲○○背後抓住 甲○○之頭部，並將甲○○往地上一拉，使甲○○跌坐在地，被 告同時扯下甲○○之深色安全帽後，將安全帽往後丟棄，並 以右手揮擊甲○○頭部1次。

⒋監視器時間3：27：06至3：27：11，被告奪取站立在其右後方一名身穿黑色上衣之男子右手持之棍棒，被告雙手持該棍棒朝甲○○背部揮擊2次。

⒍是由上開路口監視錄影畫面勘驗及截圖可知，被告下車先以 徒手之方式攻擊告訴人甲○○後再持球棒毆打告訴人數下明 確。

㈢又證人即告訴人甲○○於警詢陳稱：伊看監視器後，才得知案發當日，車牌號碼000-0000號自用小客車上的人（即被告）有攻擊伊，至於現場有多少人毆打伊，伊已經不記得了等語（見少連偵339卷第49頁），即與前開勘驗內容大致相符，並有現場暨監視錄影翻拍照片共46幀、亞東醫院診字第1091188840號診斷證明書（乙種）在卷可參（見少連偵339卷第55頁、第85至110 頁），該證據均足資補強前開證人所述，可知證人甲○○之證述內容不僅相符，並有其他證據補強。

㈢被告先於本院準備程序及審理之初辯稱：伊只是跟著張育瑋到案發現場，有下車看一下，隨後就離開現場云云（見本院卷第44頁、第101頁），後又於本院審理程序之末改口稱：車牌號碼000-0000號自用小客車係伊朋友「阿中」駕駛的，因為當時客人有喝酒並開車，怕酒駕被抓，所以伊才說車子係伊駕駛云云（見本院卷第113頁）。

惟按刑法第150條係以「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集三人以上」之行為為構成要件，即指行為人無論在何處，以不特定之聯繫方式，或以主動與被動參與，抑或事前約定或臨時起意，而達三人以上之相聚集合之行為，均屬本條所稱聚集行為，然非係單純指三人以上「同時在場」之客觀狀態而言。

換言之，經由行為人主動聯繫、邀約他人，抑或受他人邀約、召喚後，彼等共同或分別前往同一公共或公眾得出入之場所，且匯聚人數達三人以上是謂。

又此行為人對於其等聚集行為中，主觀上對於將有實施強暴或脅迫手段，亦應有認識，方足以成立此罪。

查證人即告訴人甲○○於警詢時陳稱：案發當時，車牌號碼000-0000號自用小客車的駕駛有下車毆打伊等語（見少連偵339 卷第51頁），並有監視錄影翻拍照片、本院勘驗筆錄以及勘驗筆錄截圖放大在卷如前。

而觀諸監視錄影畫面，被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車為第三輛抵達案發現場之車輛，車輛停妥後被告與乘客均下車接近告訴人所在位置，被告更有明顯先以徒手、後持球棒毆打告訴人之舉動，顯見被告已與同案被告張育瑋一同前往案發地點附近尋找告訴人，若如被告所稱其僅與同案被告張育瑋同方向行走，其大可於眾人抵達案發現場時逕自離去，何以仍下車察看，甚至加入眾人毆打告訴人，直至眾人散去後，被告始回到車上離去，顯見被告於聚集過程中，主觀上已有將對他人施以強暴之認識或故意甚明，被告辯稱其僅下車查看而未動手，已與客觀之證據有所不符，後於本院審理程序之末又改口辯稱車牌號碼000-0000號自用小客車之駕駛並非其本人，更屬臨訟卸責之詞，尚難採信之。

㈣綜上所述，被告前開辯解，應屬事後圖卸之詞，無從採信。

本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨一人即可完成犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」；

相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構成要件，必須2 個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。

換言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行，在概念上必須有2 個以上參與者，一同實現構成要件所不可或缺之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人1 人，則無成立犯罪之可能。

又「必要共犯」依其犯罪性質，尚可分為「聚合犯」，即2 人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。

另所謂「對向犯」，則指係2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院109 年台上字第2708號判決參照）。

又按刑法第150條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，且聚集之人數明定為三人以上，而不受限於須隨時可以增加之情形，乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害。

再刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；

首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。」

即係立法類型所謂的「聚合犯」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟上開實務見解及刑法第150條第2項並沒有要將加重條件排除在共同正犯之外的意思，是以，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3 種態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集三人以上在公共場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」之人何人攜帶兇器，均可能使整體產生之危險，因相互利用兇器之可能性增高，而被告到場時既然有持屬兇器之球棒毆打告訴人，亦已符合刑法第150條第2項之要件，且被告於案發時隨同案被告張育瑋一同將告訴人攔下理論並且毆打告訴人，直至告訴人遭砍倒在地始離去，堪認其主觀上已有聚眾三人以上下手施強暴之犯意甚明。

是核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪（涉犯傷害罪不另為不受理詳如後述）。

㈡被告與同案被告張育瑋、陳永哲、少年范○恆、少年陳○群就攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又刑法第150條之罪，係為保護社會整體秩序、安全，屬於國家法益，並非個人法益，縱行為人施以強暴脅迫之客體有數人，惟侵害國家法益仍屬單一，僅成立單純一罪。

又本件犯罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，而依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，方為適論，附此敘明。

㈢按犯刑法第150條第1項之罪，而有下列之情形者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。

同法條第2項定有明文。

是上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

查本件被告所持之兇器為質地堅硬之球棒，並使用於聚集三人以上施強暴犯行，且造成告訴人受傷，傷勢非輕，更嚴重影響社會安寧，未加重前之法定刑不足以評價被告之犯行，本院認有依前揭規定予以加重其刑之必要，爰依法就被告所犯前揭罪刑部分加重其刑，被告主張不予以加重其刑乙節，尚難採取。

㈣按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。」

係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，固不以該行為人具有確定故意而明知兒童及少年之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院108 年度台上字第2554號判決同此見解）；

又成年人故意對兒童及少年犯罪，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段固亦有加重規定，然需所犯者為侵害個人法益之罪，始有其適用（最高法院99年度台上字第7203號判決反面解釋得以推知）。

查本件被告如事實欄一所示之時間為成年人，其與行為時未滿18歲之少年陳○群、范○恆共同犯所示之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，且告訴人甲○○於本件案發時亦未滿18歲之少年，被告之行為固符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定（與少年共同實施犯罪、故意對少年犯罪），然審之被告於本院審理時供稱：伊並不認識本件之共同被告以及告訴人等語（見本院卷第101頁），核予告訴人甲○○於警詢時陳述稱：除了陳永哲兄弟外，其餘伊均不認識等語（見少連偵339卷第49頁）、同案少年陳○群、范○恆於警詢時陳述稱：現場到底有誰，伊都不知道等語（陳○群部分見少連偵339卷第37頁，范○恆部分見少連偵339卷第41頁），顯見被告與同案少年、告訴人，不僅不認識，同案少年陳○群、范○恆甚至對於被告是否有出現在現場更無所知悉，況且刑法第150條第1項之罪，係為保護社會秩序與安寧，屬於社會法益，並非個人法益，是被告下手實施強暴之對象雖為少年，亦不得適用前揭規定加重其刑。

故認被告並不符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之與少年共同實施犯罪、故意對少年犯罪之加重其刑之要件，而均不予加重。

㈤爰審酌被告僅因同案被告張育瑋因與告訴人甲○○間有所糾紛，即率跟隨同案被告張育瑋、陳永哲、廖嘉源聚眾於公共場所而為上揭犯行，視法律為無物，更嚴重影響社會秩序、破壞社會安寧，行為應予譴責，且於本院準備程序、審理時皆避重就輕，矢口否認有徒手或持球棒毆打告訴人之舉，顯然未能坦然面對、省思自身犯行之錯誤，更於犯後未與告訴人或告訴人之家屬達成和解，以及綜合考量告訴人、告訴人之母於本院準備程序時所表示之意見，兼衡被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯行參與程度以及告訴人之傷勢等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。

參、不另為不受理諭知部分㈠公訴意旨略以：被告丙○○與同案被告張瑋、少年陳○群（同案被告陳永哲之弟）、少年范○恆年共同基於傷害之犯意聯絡，於109 年6 月12日凌晨3 時26分許，在公眾得出入之新北市新莊區中平路與幸福路口，尋得騎乘車牌號碼000- 0000 號普通重型機車行經該處之甲○○並上前攔停後，張瑋等人即陸續到場下車以徒手及持球棒、西瓜刀、匕首等兇器攻擊甲○○，致甲○○受有左前臂6 公分撕裂傷、左手腕17公分撕裂傷合併魚際肌斷裂、左手伸指、伸腕肌鍵及伸大拇指共8 條斷裂、右上臂4.5 公分撕裂傷、左手第一及第二掌骨及第二掌骨舟狀骨骨折等傷害。

因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

本件告訴人告訴被告傷害部分，公訴意旨認被告係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第284條之規定須告訴乃論。

茲據告訴人於110 年11月10日具狀撤回告訴一節，有刑事撤回告訴狀1 紙在卷可憑（見本院110年度訴字第913號卷第177頁，告訴人雖僅對同案被告張育瑋撤回告訴，然依刑事訴訟法第239條規定，其效力及於本件被告），揆諸上開說明，原應諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪等部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。

本案經檢察官乙○提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 傅淑芳
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。