臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1150,20220217,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1150號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳東德


指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第21784號），本院判決如下：

主 文

陳東德犯非法持有非制式衝鋒槍罪，累犯，處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣20萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。

扣案之附表一編號1、2所示衝鋒槍暨編號3所示未經試射之子彈均沒收。

事 實陳東德基於非法持有非制式衝鋒槍及子彈之犯意，於民國109年10月底某日，在桃園市大溪區中庄調整池附近，因真實姓名年籍不詳、綽號「鴿子」之成年人所交付，而持有附表一編號1、2所示非制式衝鋒槍共2支暨編號3所示子彈共30顆，並將之藏置在其所駕駛之車號0000-00號自用小客車（下稱本案小客車）內。

嗣警方於110年6月11日6時許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號之房屋據報查訪陳東德涉嫌之毒品案件時，陳東德於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未查悉其持有前揭槍彈前，主動告知並帶同警方查看本案小客車（停放在上址房屋1樓前），以此方式自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥。

理 由

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用之被告陳東德以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院110年度訴字第1150號卷<下稱本院卷>第138頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第138頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷第140-141頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片在卷可查（見110年度偵字第21784號卷<下稱偵卷>第69、71-77、79、97-124頁），復有扣案之附表一編號1、2所示非制式衝鋒槍暨編號3所示子彈足憑。

而該等非制式衝鋒槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，均認有殺傷力（詳細鑑驗結果如附表二所示）等情，有附表二所示鑑定書在卷可佐。

綜上所述，足認被告前開任意性自白與事實相符，當可採信。

本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)論罪部分核被告所為，各係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式衝鋒槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告自109年10月底某日起，至110年6月11日6時許為警查獲時止，持有附表一編號1、2所示非制式衝鋒槍暨編號3所示子彈之行為，屬持有行為之繼續，為繼續犯，均應僅論以一罪。

又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（參最高法院97年度台上字第231號刑事判決意旨），則參此判決意旨，被告同時持有附表一編號1、2所示衝鋒槍2支暨編號3所示子彈30顆，各應僅成立單純一罪。

被告以一行為持有前揭槍彈，而同時觸犯前開二罪，屬一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有非制式衝鋒槍罪論處。

(二)刑罰加重及減輕事由部分 1、按關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋 字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

故前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。

故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（參最高法院110年度台上字第4546號刑事判決意旨）。

查被告於101年間因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院以101年度上訴字第3217號判處有期徒刑10月、6月、101年度上訴字第3314號判處有期徒刑1年、6月、101年度上易字第2733號判處有期徒刑5月、臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第1287號判處有期徒刑10月、6月、101年度審訴字第1709號判處有期徒刑1年2月、6月、101年度審訴字第2113號判處有期徒刑1年1月、7月、本院以101年度訴字第2234號判處有期徒刑3月，均確定在案，上開宣告刑復經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第3894號裁定應執行有期徒刑7年1月確定，嗣於107年11月20日縮短刑期假釋出監，並於109年2月12日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第161-169頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌本案犯罪情節、行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，是應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。

2、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。

槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（參最高法院107年度台上字第4526號刑事判決意旨）。

而所謂自首，乃犯人在犯罪未經發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所稱「發覺」，雖不以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只要對其發生嫌疑即可。

但所言「對犯人之嫌疑」，仍須有確切之根據、合理之可疑，始足當之。

其判斷標準在於有偵查犯罪權限之機關或人員，能否依憑現有之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至幾可確認為「犯罪嫌疑人」之程度。

換言之，犯罪發生後，有偵查犯罪權限機關或人員，根據已掌握之線索，雖發現行為人之表現、反應異常，或啟人疑竇，然現有證據尚不足確定其為犯罪嫌疑人時，因犯人與犯行間之關聯仍不夠明確，應僅止於「單純主觀上之懷疑」程度，尚不得謂為已遭「發覺」（參最高法院109年度台上字第4697號、108年度台上字第3146號刑事判決意旨）。

查警方於110年6月11日6時許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號之房屋據報查訪被告涉嫌之毒品案件時，經被告主動告知藏有槍枝並同意警方搜索本案小客車，警方始因此查獲本案扣案槍彈等情，業據被告於警詢時供述明確（見偵卷第24-27頁）。

由此可知，警方最初根據情資係判斷被告在上開房屋係藏有毒品，始至上開房屋搜索，而被告涉嫌藏有毒品一事尚不足以使警方得將被告與具體之持有槍彈案件間建立直接、明確及緊密之關聯，而使被告犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度，甚至可以說連「單純主觀上之懷疑」都不足以產生，若非被告主動告知，警方尚難在本案小客車查扣本案槍彈，足認被告係於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其本案非法持有槍彈犯行前，即主動自首並報繳其持有之全部槍彈，而符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，參酌被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而經法院判處罪刑確定共2次，且被告於本案遭查獲前之110年5月10日就已被查獲持有非制式手槍2支、子彈35顆，此有臺灣新北地方檢察署110年度偵字第19592號起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第105-109頁、第156-160頁），此外被告持有本案槍彈約7個多月之時間，在在顯示被告法治觀念薄弱，故本院認不宜免除其刑，故僅予以減輕其刑。

3、按是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。

法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。

查被告本案所犯非法持有非制式衝鋒槍罪，經依槍砲彈藥刀械管制防制條例第18條第1項前段規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，復被告係持有衝鋒槍共2支，乍看數量雖不多，且卷內並無證據證明被告曾持本案槍彈另犯他罪，但是衝鋒槍屬於火力強大之槍枝，殺傷力高於手槍不少，況且被告持有之子彈還有30顆，均足見被告本案犯行對於社會秩序之危害非輕，又被告持有本案扣案槍彈之時間達7個多月之久，佐之被告先前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而經法院判處罪刑確定共2次，已如前述。

故被告本案所犯實難獲取一般民眾之同情，再經審酌辯護人辯護所稱：被告持有本案槍彈係作為防身之用，惡性非重大等語，本院仍認被告本案犯罪情狀，應無情堪憫恕、情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，辯護人辯護稱：請審酌本案不無有情輕法重之情，懇請依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非可採。

(三)科刑部分爰審酌被告明知槍彈均係具有殺傷力而屬高度危險之物品，非經主管機關許可，本不得擅自持有，以維社會大眾安全，但卻擅為本案犯行，所為已有不當，復參酌前述被告本案犯行對於社會秩序之危害程度、持有本案槍彈之數量、種類及時間、先前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而經法院判處罪刑確定共2次之前科紀錄，惟被告犯後始終坦認犯行，犯後態度良好，且無證據證明被告曾實際持扣案槍彈更犯他罪，暨被告自述無家人需要其照顧之家庭環境、在家人經營之餐廳工作、月收入約新臺幣3萬元之經濟狀況、國中肄業之教育程度（見本院卷第142頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3項規定諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收部分

(一)扣案之附表一編號1、2所示非制式衝鋒槍暨編號3所示子彈經送鑑定，具有殺傷力，業如前述，均屬違禁物無訛，又為供被告本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；

而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，因此均無庸宣告沒收（參最高法院87年度台上字第178號刑事判決意旨）。

查扣案之附表一編號3所示子彈8顆、2顆，業經鑑定而試射擊發，因試射擊發後僅剩彈頭、彈殼，揆諸上開判決意旨，爰不為沒收之宣告，併此敘明。

(二)扣案之附表一編號4、5所示物品因均與被告本案犯行無關，故均不於本案宣告沒收，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡群庭偵查起訴，由檢察官郭智安到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉芷廷
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。

【附表一】
編號 扣案物品名稱 數量 保管機關及字號 1 改造衝鋒槍（即附表二編號1所示槍枝，含彈匣1只） 1支 本院110年度刑保管字第1184號 2 改造衝鋒槍（即附表二編號2所示槍枝，含彈匣2只） 1支 同上 3 子彈（即附表二編號3、4所示子彈，各經試射8顆、2顆） 30顆 同上 4 疑似甲基安非他命之物品 1包 卷內無資料 5 甲基安非他命吸食器 1個 卷內無資料 【附表二】
編號 槍枝管制編號或子彈名稱 數量 槍枝、子彈照片 鑑定結果 沒收與否 1 0000000000 1支 內政部警政署110年8月30日刑鑑字第1100065211號鑑定書影像照片編號1至5 送鑑衝鋒槍，認係非制式衝鋒槍，由仿衝鋒槍製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管、金屬槍機而成，擊發功能正常，可供適用子彈使用，認具殺傷力。
沒收 2 0000000000 1支 同上鑑定書影像照片編號10至14 送鑑衝鋒槍，認係非制式衝鋒槍，由仿衝鋒槍製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管、金屬槍機而成，擊發功能正常，可供適用子彈使用，認具殺傷力。
沒收 3 非制式子彈 24顆 同上鑑定書影像照片編號6至7 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
未經試射子彈16顆沒收，業經試射子彈8顆不沒收 4 非制式子彈 6顆 同上鑑定書影像照片編號8至9 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
未經試射子彈4顆沒收，業經試射子彈2顆不沒收