臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1197,20220802,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1197號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳冠維



選任辯護人 林宗憲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26051號），及移送併辦（110年度偵字第31574號），本院判決如下：

主 文

陳冠維販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月；

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案含第三級毒品愷他命成分之膠囊拾顆（淨重零點貳陸陸公克、分析使用零點壹陸公克；

推估其總毛重參點伍肆公克、純質淨重為零點零玖零公克）、realme廠牌行動電話壹支（內含○○○○○○○○○○號門號SIM卡壹張）均沒收。

事 實

一、陳冠維明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7月4日某時許，先以其手機上網登入「TIKTOK」之網路社群，以其所註冊使用之「營（圖示）」暱稱帳號，在該社群之公開留言串內刊登出售毒品之交易訊息、暗語，適為網路巡邏警員發現，旋即以私訊之方式，與陳冠維洽談毒品交易之事宜，嗣雙方達成以新臺幣（下同）4,500元之代價，交易含有第三級毒品愷他命成分之膠囊10顆之合意後，即相約於翌日（5日）下午【本院按：起訴書原記載「同日下午」，惟此部分業經公訴人於本院審理中當庭更正如上】至新北市○○區○○○○○0號出口前進行毒品交易。

陳冠維因認有利可圖，遂於110年7月5日16時2分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往上址，旋要求喬裝買方之警員坐上其機車，另將警員載至新北市○○區○○街00號前，進行毒品交易，俟於同日16時28分許，陳冠維向警員收取價金，並將該含有第三級毒品愷他命成分之膠囊10顆交付予警員後，即為警當場逮捕，經警當場扣得上開膠囊10顆（淨重0.266公克、分析使用0.16公克；

推估其總毛重3.54公克、純質淨重為0.090公克）及其聯絡毒品交易所用之realme廠牌行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡1張），陳冠維因而未能售出上開毒品而未遂。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

茲查本判決所引用關於被告陳冠維以外之人於審判外陳述之卷證資料，被告表示證據方法之證據能力請辯護人回答，辯護人則明確表示：「證據能力均不爭執，同意有證據能力」等語（見本院卷第77頁），檢察官、被告與辯護人復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳冠維對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見偵查卷第20至22頁、99至107頁、本院卷第76頁、第98頁），並有新北市政府警察局新莊分局新莊派出所員警職務報告書（見偵查卷第25頁）、被告使用TIKTOK之網路社群，以暱稱「營（圖示）」帳號，在該社群之公開留言串內向不特定人發布販賣毒品相關廣告訊息及與喬裝為買家之警員方對話之翻拍照片（見偵查卷第53至61頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第31至35頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵查卷第63至64頁）、被告提供與其毒品上游之LINE對話之翻拍照片（見偵查卷第65至85頁）等附卷可稽。

㈡此外，復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年9月13日毒品證物鑑定分析報告（見偵查卷第129頁），以及扣案含有第三級毒品愷他命成分之膠囊10顆（淨重0.266公克、鑑定分析使用0.16公克；

推估其總毛重3.54公克、純質淨重為0.090公克）、被告供為聯絡本件毒品交易所用之realme廠牌行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡1張）足資佐證。

㈢又查販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告與喬裝員警素不相識，並無特殊情誼，依其年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是依前揭事證，被告主觀上當具意圖營利販賣第三級毒品之犯意甚明。

㈣綜上，被告上揭自白與事實相符，堪信為真實，本案事證明確，被告之本案犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。

又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。

倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項規定之販賣第三級毒品未遂罪。

按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），是被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依上開說明，法條競合後不另論罪。

又檢察官移送併辦部分，經核與起訴部分屬同一案件，自得併予審理。

三、刑之減輕事由：㈠被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈡按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查中及本院審理中均已自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並再依法遞減之。

㈢又被告雖於為警查獲時，曾供出其毒品上游為綽號「大劉」之人並提出其與「大劉」間之LINE對話紀錄翻拍照片（見偵查卷第23頁、第65至85頁），然本案並未因而查獲其他正犯或共犯一節，有臺灣新北地方檢察署111年4月21日新北檢錫致110偵26051字第1119042268號函、新北市政府警察局新莊分局111年4月21日新北警莊刑字第1114035491號函各1 份在卷可參（見本院卷第85至87頁），而不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免刑期規定，自無該規定之適用。

㈣再按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

經查，本案被告正值青壯，不思循正當途徑賺取所需，竟以販賣第三級毒品牟利，戕害他人身心健康，且助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，且販賣毒品是屬於「萬國公罪」，本件雖因警方是喬裝的買家而未遂，然依被告犯罪情節，實不宜輕縱，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，且經依前述規定減輕其刑後，亦已無情輕法重之情事。

從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並無可採。

四、科刑審酌事由：爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利得，竟販賣上述第三級毒品給他人未遂，肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，兼衡被告於犯罪後業能坦承販賣第三級毒品未遂犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、販毒數量，並衡酌其品性、素行及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、附條件緩刑宣告：查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚佳，審酌被告因一時失慮，致觸犯本案犯行，然於犯後坦承犯行，深表悔悟，信其經此偵審程序，已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。

又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。

倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

六、沒收：㈠扣案含有第三級毒品愷他命成分之膠囊10顆，係屬於被告要販賣給喬裝買家的警員，業經被告供述在卷（見本院卷第98至99頁），並有上開毒品照片在卷足憑（見偵查卷第63至64頁），核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈡扣案之realme廠牌行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡1張），係被告所有持以用來刊登本件販毒訊息，以及和喬裝為買家之警員聯繫本件販毒所用之物，業經被告供述明確（見本院卷第98頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑偵查起訴暨移送併辦，檢察官陳盈錦、鄭心慈到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇

法 官 洪珮婷

法 官 劉芳菁

上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。