臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1325,20220224,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1325號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 郭俊漢


（另案法務部矯正署宜蘭監獄執行中，暫押於臺北監獄臺北分監）指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第40857號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月；

未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。

竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年9月間某時許，經由通訊軟體與受葉○成（92年2月生，年籍詳卷）委託代為聯繫購毒事宜之洪○謙（91年10月生，年籍詳卷），達成以新臺幣（下同）3萬元之代價販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包200包（下稱本案毒品咖啡包）予葉○成之合意，並於聯繫後某日20時許，在新北市泰山區明志路3段454巷內，由葉○成交付3萬元予甲○○，甲○○則交付本案毒品咖啡包予葉○成而完成交易。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查本件認定事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應有證據能力。

二、實體部分：㈠訊據被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第10至12、115、117頁，訴字卷第60、98、100頁），核與證人葉○成、洪○謙於警詢及偵訊時之證述大致相符（見偵卷第22至25、35至38、40至42、101、102、107、108、111頁），並有新北市警察局樹林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、葉○成手機畫面翻拍照片、葉○成遭查獲毒品咖啡包照片等在卷可稽（見他字卷第65至72頁，偵卷第51至55、68、69頁）；

又另案於葉○成處扣案之PLEIN SPORT金虎頭黑底混合包（内含黃色白色粉末）15包，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，隨機採樣其中1包進行鑑定，淨重2.371公克，其中含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮0.087公克及甲基-N,N-二甲基卡西酮0.049公克，而混合2種毒品等情，有該公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告存卷可查（見偵卷第129頁；

據此計算被告所販售之本案毒品咖啡包之第三級毒品成分為27.2公克【計算式：0.087200＋0.049200＝27.2】）。

是被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

查被告於警詢時供稱：我向林恆宇購買毒品後再轉賣給葉○成等語（見偵卷第11頁），於偵訊時供稱：林恆宇沒有跟我說毒品要交給誰，是洪○謙跟我聯絡要毒品咖啡包200包，我拿到錢後交給林恆宇等語（見偵卷第117頁），而證人洪○謙於警詢時則證稱：被告傳送微信訊息給我，說他在營業（意指販售毒品）等語（見偵卷第22頁），由此可知，被告係基於出售本案毒品咖啡包交易賣家地位而自行與買方聯繫毒品交易之數量、價格，並因而取得相關價款3萬元，無論被告事後有無交付毒品款項予上游抵償，均無礙於其主觀上已具有販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。

該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。

顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。

又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。

經查，被告販售予葉○成之本案毒品咖啡包經送鑑驗結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品成分，乃係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品；

且被告為販賣本案咖啡包之犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項之規定業已施行，自有該規定之適用。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。

公訴意旨僅認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪名，容有未洽，惟起訴書犯罪事實欄已載明本案咖啡包內含有2種毒品，復經本院於準備程序及審理時告知可能構成販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，由公訴人、被告、辯護人併予辯論（見訴字卷第60、95頁），無礙於被告之防禦權，本院自得依法變更起訴法條。

又被告販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢至被告販賣毒品對象葉○成於案發當時雖為未成年人，然毒品危害防制條例第9條第1項之適用，雖不以明知為必要，然仍需被告可得而知販賣對象為未成年人，始有該條之適用。

本案葉○成於偵訊時稱：被告我不認識，我請洪○謙幫忙聯絡等語（見偵卷第102頁），可見毒品交易當日係雙方第一次見面，且案發當時葉○成已年滿17歲，由外觀上是否能得知其為未成年人，亦有疑義，則依前揭說明，無從認定被告明知或可得而知葉○成於本案發生時為未成年人，自無毒品危害防制條例第9條第1項適用之餘地，附此敘明。

㈣刑之加重減輕事由：⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及審判中就本案犯行均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。

⒊至被告及辯護人雖主張本件有毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

規定之適用，惟該規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。

本案被告於新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）製作警詢筆錄時，雖供稱其毒品係向林恆宇購買，警方並因而查獲林恆宇涉嫌違反毒品危害防制條例犯行，而於110年2月23日以新北警莊刑字第1104002047號刑事案件報告書移請新北地檢署偵辦（見訴字卷第75至83頁），惟由該報告書犯罪事實欄所載，林恆宇涉嫌販賣摻有第三級毒品之咖啡包予被告之時間為110年1月間，然本案案發時間為109年9月間，是林恆宇上開為警查獲之案情顯然與本案毒品咖啡包之來源無關，依前開說明，與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無從依該規定減輕或免除其刑，附此敘明。

㈤爰審酌被告明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，意圖營利而販賣第三級毒品，促成毒品之流通、擴散，實屬不該；

兼衡被告過往之素行，坦承犯行之犯後態度，高中畢業之智識程度，於工地擔任臨時工，無須撫養對象之家庭生活狀況，及所販賣之毒品數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。

四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

被告為本案犯行取得3萬元之價金，業經本院認定如前，是該款項屬被告之犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官鄭心慈到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 黃湘瑩

法 官 梁世樺

法 官 游涵歆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宥寬
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。