臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1356,20221122,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1356號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 江啟宏


（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第28261號、第36083號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。

扣案Apple廠牌、型號iPhone 12行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；

未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年2月26日10時41分許，以其持用之Apple廠牌、型號iPhone 12行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）之「Instagram」通訊軟體作為聯絡工具，適有汪品豪因欲協助員警查緝毒品上游、遂喬裝購毒與甲○○聯繫交易毒品事宜，並達成以新臺幣（下同）1,500元交易第二級毒品甲基安非他命1公克之合意，汪品豪隨即於同日11時49分許，以自動櫃員機無摺存款1,500元至甲○○之國泰世華商業銀行帳戶（帳號詳卷），甲○○則委由真實姓名、年籍資料不詳，綽號「小葉」之成年女性友人（下稱「小葉」，尚無事證足認「小葉」對本案販賣毒品情事有所認知），於同日17時30分許，在新北市永和區福和路57巷5弄內，將第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.1620公克，驗餘淨重0.1618公克）放在汪品豪停在該處之車牌號碼000-0000號機車前置物箱。

嗣不知情之汪品豪女友賴○怡（92年3月間生，於案發時為年滿12歲、未滿18歲之少年）於同日17時39分許，在上開機車前置物箱發現前揭第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.1620公克，驗餘淨重0.1618公克），交付警方扣案，並由警於110年8月9日9時35分許，持本院核發之搜索票至甲○○址設新北市○○區○○路000號3樓住處執行搜索，查獲並扣得甲○○所有、供聯繫本件販毒事宜所用之上開行動電話1支，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案認定事實所引用卷內被告甲○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據方法而不予爭執（本院110年度訴字第1356號卷《下稱本院卷》第61頁、第194頁至第195頁），復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，迄言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據，有證據能力。

(二)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第28261號卷《下稱偵一卷》第3頁至第12頁、第45頁至第47頁、同檢察署110年度偵字第36083號卷《下稱偵二卷》、本院卷第60頁至第61頁、第195頁至第203頁），核與證人汪品豪、賴○怡於警詢時及偵查中具結證述之情節相符（偵一卷第51頁至第54頁、偵二卷第23頁至第29頁、第37頁至第43頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、本院110年度聲搜字第919號搜索票、自動櫃員機交易憑證、被告國泰世華商業銀行帳戶交易明細表、通訊軟體對話擷圖、車輛及扣案物暨監視器影片翻拍照片各1份附卷可稽（偵一卷第21頁至第27頁、第31頁、偵二卷第85頁至第98頁、臺灣新北地方檢察署110年度他字第3058號卷第45頁至第51頁、第95頁至第109頁）。

又扣案白色結晶1包（淨重0.1620公克，驗餘淨重0.1618公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該中心110年3月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書足憑（偵二卷第103頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。

(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。

查被告與汪品豪雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且被告於本院準備程序自陳毒品就是賣1,500元等語；

於審理時供稱：伊當初取得毒品係1公克2,500元，伊要拿給汪品豪的是隨便分，應該沒有倒到原本的半包等語（本院卷第61頁、第201頁），是被告主觀上確實具有營利之意圖，殆無疑義。

綜上，被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，確有營利之意圖及事實，應堪認定。

(三)又證人汪品豪於警詢時證稱：伊係於110年2月24日遭警查獲持有第二級毒品甲基安非他命，為了掌握本案被告之不法事證，決定主動向被告詢問購買毒品情事，以利警方偵辦，遂使用社群軟體主動私訊本案被告，想要引被告出現，確認被告騎乘交通工具的車牌及匯款帳戶，這次購買的目的就是為了咬出上游繩之以法；

伊打算這次再聯絡被告交易，留下訊息然後請警方來伊住處巷口調閱監視器確認車牌，並非為伊自己施用而聯繫購買等語（偵一卷第53頁至第54頁、偵二卷第38頁至第43頁），且其嗣後購得之毒品亦確未經施用即遭警扣案，此外復無事證足資認定證人汪品豪係基於自行施用之意圖而向被告購買毒品，是依罪證有疑利益歸於被告之原則，自難認定證人汪品豪有何購毒之真意，僅能認定其係為協助員警查緝上游而為之。

從而，證人汪品豪向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約委由「小葉」攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因證人汪品豪原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在協助員警偵查犯罪，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅成立販賣第二級毒品未遂之犯行，起訴書認此部分業已既遂等語，容有誤會。

(四)又被告於審理時陳稱：伊只跟「小葉」說「幫我丟過去就好」，沒有說是什麼東西，伊有用紙來包裝毒品，毒品本身用夾鏈袋裝著，伊記得確實有用紙包裝，「小葉」並不知悉伊要賣毒品等語（本院卷第197頁），雖本案扣案物照片中之毒品並未以紙包裝（偵二卷第93頁），然既無事證足以佐證該毒品於拍攝前是否未曾遭移動，亦乏積極證據可認定「小葉」與被告就本案犯行有何犯意聯絡之情，自亦無從據以認定「小葉」對被告販賣毒品乙節有所認知，而有何共同正犯之情事。

(五)綜上所述，被告確有基於營利之意思而為本件販賣第二級毒品未遂之犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)罪名：1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定第二級毒品，汪品豪向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且委由「小葉」依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因汪品豪原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在偵查犯罪，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，業如前述，是被告應僅論以販賣第二級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

起訴書認係成立販賣第二級毒品既遂罪，容有誤會。

2.次按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，依上開說明，法條競合後不另論罪。

(二)刑之減輕事由：1.被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而不遂，為未遂犯，爰衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

又被告於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第二級毒品未遂之犯行，應認被告本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減之。

2.至辯護意旨雖請求對被告本案犯行依刑法第59條規定酌減其刑。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

經查，被告本案販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定2種減輕事由，遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告為本案犯行，亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要。

(三)量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為經管制之第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，被告仍為貪圖不法利益，恣意為本案販賣甲基安非他命犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；

惟念被告販賣毒品之次數為1次，數量及犯罪所得非鉅，且未生販賣毒品之結果，及被告犯後坦承犯行之犯後態度，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、其刑案前科素行紀錄，及被告為高職肄業之智識程度，於本院審理時自陳入監前從事汽車美容工作、與父母及兄姊同住、需幫忙照顧罹患癌症之母親、因父親無工作故需負擔家中生活開銷等語，暨被告之家庭經濟狀況為勉持（參見本院卷第203頁審理筆錄、第29頁被告之戶政資料查詢結果及偵一卷第3頁警詢筆錄所載受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：

(一)供犯罪所用之物：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

本件被告扣案之Apple廠牌、型號iPhone 12行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），雖被告於準備程序稱：扣案行動電話並非用以與汪品豪聯絡，係以另一支行動電話與汪品豪聯絡等語（本院卷第61頁），然嗣於審理中坦承上開行動電話確為其所持用、供作聯繫本件販賣毒品事宜之用乙情供陳在卷（本院卷第199頁），復有前揭通訊紀錄翻拍在卷可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

(二)犯罪所得：又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項亦有明文。

經查被告本件販賣毒品犯行所得為價金1,500元，核屬其犯罪所得，雖未經扣案，惟依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將此犯罪所得轉給第三人，且經核本案情節，復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)被告售出之甲基安非他命不於本案諭知沒收銷燬：再按在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。

本案固另扣得汪品豪向被告購得之第二級毒品甲基安非他命1包，惟被告既已售出，而移轉至汪品豪所持有支配，且業經本院於汪品豪所犯毒品案件中（本院110年度簡字第3792號）諭知沒收銷燬確定，故不於本案宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 11 月 22 日

刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠

法 官 施吟蒨

法 官 林建良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昇宏
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。