臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1410,20220802,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1410號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳亞希


選任辯護人 劉政杰律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續字第286號），本院判決如下：

主 文

吳亞希犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。

未扣案APPLE廠牌、型號IPHONE 7行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、吳亞希明知2-氟-去氯愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，以其所持用之Apple廠牌、型號iphone 7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為聯絡工具（未扣案），於民國109年5月23日14時3分前某時，受其友人陳咏志之託，向趙麗嘉告知：陳咏志欲以新臺幣（下同）2,000元購買1公克之第三級毒品愷他命等語，又為趙麗嘉告知陳咏志：可將2,000元轉帳匯款至趙麗嘉之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶等語，為其等居間聯繫，以此方式幫助趙麗嘉販賣第三級毒品2-氟-去氯愷他命。

嗣陳咏志即轉帳匯款2,000元至吳亞希所告知之上開趙麗嘉帳戶，並囑託不知情之LALAMOVE外送平台人員張育箖前往新北市○○區○○路0段000號旁檳榔攤向趙麗嘉拿取毒品，趙麗嘉乃於109年5月23日14時39分許，在上址檳榔攤，將第三級毒品2-氟-去氯愷他命裝入雲絲頓煙盒後，交付張育箖轉交與陳咏志，然張育箖於運送途中察覺有異，將上開煙盒送交警方，並由警方陪同於同日15時許，前往陳咏志與不知情友人石嘉勝所投宿、位於新北市○○區○○路00號之香奈爾汽車旅館308號房執行搜索，當場查獲而扣得上開第三級毒品2-氟-去氯愷他命1包（淨重0.7719公克，驗餘淨重0.7697公克），致交易未成功而不遂（趙麗嘉販賣第三級毒品部分，另經本院以109年度訴字第1423號判刑確定），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案認定事實所引用卷內被告吳亞希以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據方法而不予爭執，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據，有證據能力。

(二)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序陳述綦詳，並於審理中坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27450號卷《下稱偵一卷》第179頁、同檢察署110年度偵字第12578號卷《下稱偵二卷》第9頁至第14頁、第219頁至第222頁、同檢察署110年度偵續字第286號卷第14頁至第15頁、本院110年度訴字第1410號卷《下稱本院卷》第86頁、第195頁、第198頁、第200頁），核與證人石嘉勝於警詢時證述、證人陳咏志與張育箖於警詢時及偵查中具結證述、證人趙麗嘉於警詢及偵查具結證述暨於本院109年度訴字第1423號案件審理中陳述之情節相符（偵一卷第13頁至第44頁、第139頁至第141頁、第175頁至第179頁、偵二卷第220頁至第222頁、本院卷第111頁至第133頁），並有本院核發之109年度聲搜字第1172號搜索票、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物照片、網路轉帳匯款畫面列印照片、通訊軟體話紀錄翻拍照片、監視器影片翻拍照片各1份附卷可稽（偵一卷第45頁至第51頁、第81頁至第83頁、第91頁至第95頁、第99頁至第115頁、偵二卷第203頁至第215頁）。

又證人陳咏志另案遭扣得之白色或透明晶體1包（淨重0.7719公克，驗餘淨重0.7697公克）經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確含第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分等情，有該院109年7月1日毒品成分鑑定書在卷可稽（偵一卷第85頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。

(二)次按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院107年台上字第2953號判決意旨參照）。且毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院107年台上字第4540號刑事判決意旨參照）。本件被告受陳咏志之託向趙麗嘉轉知欲購買毒品之訊息，又為趙麗嘉告知陳咏志匯款之帳號，為其等居間聯繫，以此方式對趙麗嘉販賣第三級毒品之犯行有所助益，且其客觀上並未涉及與購毒者就販賣毒品之重要交易內容為磋商或達成合致，僅係代為傳遞訊息，非屬販賣毒品犯罪構成要件行為之實行。此外，被告於審理時陳稱伊並未拿到錢等語（本院卷第198頁），證人趙麗嘉於警詢時亦證稱被告並未獲得報酬，僅係單純介紹等語（偵一卷第16頁），足見趙麗嘉並未將本次販毒所得朋分被告，衡諸販賣毒品罪之刑度甚重，被告在無利可圖之情形下，主觀上當無共同販賣第三級毒品以牟利之犯意。從而，被告本件所為，確係基於幫助販賣第三級毒品之故意，幫助趙麗嘉實行販賣第三級毒品之犯行。

(三)綜上所述，被告確有幫助販賣第三級毒品未遂之犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。

是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。

宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行，合先敘明。

(二)修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

經比較修正前、後之規定，修正後同條第3項規定將罰金刑度提高，是修正後之規定並未較有利於被告。

從而，經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，而應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

四、論罪： 按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即須對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。

查2-氟-去氯愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定第三級毒品，本件被告係以居間聯絡，並轉知購買毒品訊息及匯款帳戶等方式，對趙麗嘉販賣第三級毒品提供助力之行為，且屬販賣毒品構成要件以外之行為；

又趙麗嘉將第三級毒品2-氟-去氯愷他命裝入煙盒後，交付外送員張育箖轉交與陳咏志，然張育箖察覺有異，將上開煙盒送交警方，並由警方陪同前往查緝陳咏志，趙麗嘉雖已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受交付毒品之張育箖已將毒品轉交員警，員警嗣後亦無實際交付毒品之真意，其虛與陪同前往交付，意在偵查犯罪，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為。

是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。

起訴書雖記載罪名為幫助販賣第三級毒品罪，惟引用之法條為修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，應認起訴意旨亦係認構成未遂，僅係文字漏載，尚無變更起訴法條之必要。

五、科刑：

(一)累犯之加重事由：1.被告前於104年間，因施用毒品案件，經本院分別以104年度簡字第4799號判處有期徒刑6月確定（已先於105年1月5日易科罰金執行完畢）、以104年度簡字第6491號判處有期徒刑6月確定、以105年度審簡字第245號判處有期徒刑5月確定、以105年度審簡字第475號判處有期徒刑5月確定，上開各刑另經本院以105年度聲字第2911號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；

又因施用毒品案件，經本院分別以105年度簡字第1581號判處有期徒刑6月確定、以105年度簡字第6425號判處有期徒刑6月確定，經與前開刑接續執行，於106年9月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，所餘刑期於107年4月29日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，業經檢察官提出被告臺灣高等法院前案簡列表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院疑似累犯簡列表、前案記錄表、臺灣新北地方檢察署110年度偵字第12578號起訴書、本院110年度訴字第747號刑事判決等證據資料，復據本院查核被告臺灣高等法院被告前案紀錄表無訛，是被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。

2.經審酌被告前案含施用毒品等案件，犯罪類型與本案均為毒品相關案件，罪質部分與本案具有關聯性，且其執行完畢僅2年餘，即再犯本案犯罪，足徵前開有期徒刑執行對被告未生警惕作用，被告對於刑罰之反應力薄弱，衡以毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，本件被告又得適用後述減輕事由（詳後），如加重其刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高及最低度刑。

(二)刑之減輕事由：1.被告係基於幫助之犯意，而並未實際參與詐欺取財及洗錢犯行，所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

2.又本件趙麗嘉已著手於販賣毒品犯罪之實行而不遂，為未遂犯，考量其行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

3.再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

又販賣第三級毒品 罪之法定刑，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定 為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」， 然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其 販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為7年以上有期徒刑，量刑 上幾無轉寰餘地，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。

本件被告幫助販賣第三 級毒品未遂之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習， 應受非難處罰，惟被告幫助販賣第三級毒品之對象、次數及 金額，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販 有所差異，所生危害程度亦屬不同，且毒品業據外送員見機 送交員警而未生販賣毒品之結果，故其犯罪情狀不無可憫恕 之處，本院經斟酌上情，認此部分依前揭毒品危害防制條例 第4條第3項之規定之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民 生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情 ，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯幫助販賣第三級毒品未 遂之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並與前開 減輕事由依法遞減之。

(三)被告同時有刑法第47條第1項（累犯）之加重事由，並有同法第30條第2項（幫助犯）、第25條第2項（未遂犯）、第59條等減刑事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之，並依同法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕並依法遞減之。

(四)量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命為經管制之第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，被告仍恣意為本案幫助販賣2-氟-去氯愷他命犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；

惟念被告幫助販賣毒品之次數僅1次，數量非鉅，且經外送員見機送交員警而未生販賣毒品既遂之結果，被告犯後迄審理時始坦承犯行，犯後態度尚可，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、其前科素行紀錄，及被告為高職畢業之智識程度，於本院審理時自陳從事基地外部放樣之工作、未婚、有一名8歲小孩由伊照顧等語，暨被告之家庭經濟狀況為勉持（參見本院卷第200頁審理筆錄、第33頁被告之戶政資料查詢結果及偵二卷第9頁警詢筆錄所載受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、沒收：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

本件被告未扣案之Apple廠牌、型號iphone 7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所持用、供作聯繫本件幫助販賣毒品事宜之用乙情，已據其於本院準備程序時供陳在卷（本院卷第86頁），雖未扣案，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)末按幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決採相同意旨）。

經查，被告於審理時陳稱本件並未拿到錢等語（本院卷第198頁），證人趙麗嘉於警詢時亦證稱被告並未獲得報酬，單純介紹等語（偵一卷第16頁），而依卷內事證亦無證據足證被告本件幫助販賣第三級毒品受有報酬，或實際已獲取犯罪所得，是依罪證有疑利益歸於被告之原則，難認被告有因本案犯行而有犯罪所得，故應認本案尚無犯罪所得應予宣告沒收。

又本案被告所為既係幫助犯，其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為，因此幫助犯不適用責任共同之原則，業如前述，故對於趙麗嘉所收受販賣毒品價金部分，自毋庸為沒收之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官陳建勳偵查起訴，由檢察官吳宗光到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠

法 官 陳幽蘭

法 官 林建良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昇宏
中 華 民 國 111 年 8 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。