臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,1430,20220818,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1430號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳品聿


選任辯護人 廖智偉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第37375號），本院判決如下：

主 文

陳品聿犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年陸月。

應執行有期徒刑參年。

扣案如附表編號1所示之物沒收之。

未扣案犯罪所得共新臺幣壹仟貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、陳品聿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：

（一）於民國110年8月20日5時26分許（起訴書誤載為8時26分許應予更正），以其所持用之如附表編號1所示行動電話連接網際網路，以MESSENGER通訊軟體傳送訊息與陳郁翔，議定以新臺幣（下同）1500元代價販賣第二級毒品甲基安非他命共0.5公克之交易細節後，即於同日8時26分許在全家便利商店板橋宜宅店前（址設新北市○○區○○路000號1樓），交付上開毒品與陳郁翔，並收取價金1500元。

嗣因陳郁翔施用上開部分甲基安非他命後，認品質不佳，於同日9時57分許傳訊息給陳品聿反應此事，故陳品聿即退還購毒價金1,000元與陳郁翔。

（二）於110年8月23日20時4分許（起訴書誤載為同日9時許亦應更正），以其所持用之如附表編號1所示行動電話連接網際網路，以MESSENGER通訊軟體傳送訊息與陳郁翔，議定以新臺幣（下同）1700元代價販賣第二級毒品甲基安非他命共0.4公克之交易細節後，即於同日21時29分後某時許在在北市○○區○○○街000巷00號3樓內，交付上開毒品與陳郁翔，並收取價金1700元。

嗣因陳郁翔施用上開部分甲基安非他命後，認品質不佳，再次向陳品聿反應此事，故陳品聿即退還購毒價金1,000元與陳郁翔。

嗣因陳郁翔於110年9月2日遭警方持本院核發之搜索票查獲後，經檢視陳郁翔手機內相關對話紀錄，始循線於110年9月15日持本院核發之搜索票，對陳品聿位在新北市○○區○○○路000號14樓之1住處進行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第101頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者陳郁翔於警詢及偵查中證述相符（見他卷第9至14、40至42頁），且有被告與陳郁翔間上開通訊軟體對話紀錄翻拍照片、（查獲陳郁翔部分）本院搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、（被告部分）本院搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可憑（見他卷第28至31、偵卷第40至42、45頁），並有扣案如附表編號1所示之物可佐，足認被告自白與事實相符，應堪採信。

又被告於本院審理時供稱本案販賣毒品有賺到量差等語，足認被告主觀上有營利之意圖。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告意圖販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑之加重減輕：1.按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨可資參照）。

被告前因施用毒品案件，經法院判決有期徒刑在案，於109年11月25日執行完畢，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯之要件，然檢察官並未提出其他應加重其刑之證明，僅憑被告有上述輕罪之執行紀錄，難認被告犯本罪係出於行為人本身之特別惡性及對刑罰感應力薄弱，故裁量均不予加重本刑，而於後述量處各罪具體宣告刑時審酌。

2.被告於偵查及審判中均自白前開販賣毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

至被告雖供稱其毒品來源為「林呈樺」，然並無相關對話紀錄或其他證據可提供予警方調查其他正犯或共犯，當無從因此查獲，故無從減輕其刑，附此說明。

3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。

而販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科3,000萬元以下罰金，其法定刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告所為本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無可取，惟衡酌其販賣對象均為陳郁翔，次數僅有2次，所販賣之甲基安非命因數量僅約0.5、0.4公克，尚非至鉅，且純度亦屬不高，藉此獲得之利益僅有施用毒品之量差，自屬微薄有限，其犯行所造成危害社會之程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之犯行顯然有別，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，尚非重大惡極。

本院經綜合考量上開各項情狀，堪認被告主、客觀之惡性程度相對輕微，縱處以經前述偵審自白減輕其刑後之最低刑度（有期徒刑5年），相較被告前開犯罪情節，猶嫌過重，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，即為本案販賣第二級毒品犯行，應予非難。

衡酌其前有施用毒品、偽造文書等之前科紀錄，此有上開前案紀錄表附卷可參，素行非佳。

惟念被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，所販賣之毒品數量、金額均屬不多，純度亦不高，業如前述，犯罪情節尚屬非重。

兼衡被告自述高中肄業智識程度，未婚，從事雞蛋工廠工作，月薪3萬多元，無須扶養家人，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又衡酌被告所犯係於110年8月間所犯，其犯罪類型、行為態樣、動機亦均大致相同，責任非難重複之程度較高，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文所示之應執行刑。

三、沒收：

（一）扣案如附表編號1所示之物，為被告所有供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第101頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

（二）被告為本案販賣毒品犯行，分別從陳郁翔處收取價金1500元、1700元，然嗣後因所販賣毒品品質不佳而各退還1000元給陳郁翔等情，業據證人陳郁翔於警詢及偵查中證述明確，被告於警詢及偵查中對此節亦不爭執，是堪認被告所實際收受之價金應為500元、700元，均為被告之犯罪所得甚明。

被告於本院審理時雖辯稱係將全部的價金均退還給陳郁翔云云（見本院卷第102頁），核與其前開供述已有不合，亦與證人陳郁翔證述不符，衡情此屬對於被告有利之事項，被告理應於偵查中積極提出主張或答辯，然被告於審理時始翻異前詞，應屬卸責之詞，自無可採。

是該犯罪所得之價金500元、700元雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）而如附表編號2所示之物，經送鑑驗結果如該說明欄所示，此有交通部民用航空局航空醫務中心110年10月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見本院卷第199頁），是並未鑑驗出毒品成分，當非屬違禁物，故無須宣告沒收。

另如附表編號3所示之物，被告供稱均未用於販賣毒品，或僅係施用毒品所用之物，並無證據證明與本案有何關聯，亦無須宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然

法 官 洪韻婷

法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 說明 1 蘋果廠牌IPHONE行動電話1支 為被告所有供本案販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2 白色結晶共5包（淨重10.7750公克，驗餘淨重10.7325公克） 經鑑驗結果含N-isopropylbenzylamine（N-異丙基苄胺）成分，並非法定毒品成分，故非違禁物，當無須宣告沒收。
3 電子磅秤1台、分裝袋1批、吸食器1組 並無證據證明與本案有何關聯，均無須宣告沒收。