臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,210,20220224,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第210號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳哲毅
選任辯護人 曾憲忠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第574號）及移送併辦（110年度少連偵字第32號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務及接受陸小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟與陳永源（所涉共同販賣第三級毒品未遂犯嫌，由本院以110年度訴字第1045號另案審理中）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，約定由陳永源以暱稱「男朋友」之帳號先在交友轉體「TIKTOK」（下稱「抖音」）上，刊登販賣毒品咖啡包之訊息，供不特定人瀏覽，待有人表示欲購買後，再由乙○○持含有上述第三級毒品成分之咖啡包前往交易之模式販賣，販賣所得扣除成本後獲利平分。

嗣於民國109年10月6日前之某時許，新北市政府警察局中和分局員警執行網路巡邏勤務時在「抖音」上發現陳永源張貼之販賣毒品咖啡包訊息，遂佯裝買家以通訊軟體「微信」私訊陳永源（「微信」暱稱為「陳子龍」），並約定於109年10月6日19時（起訴書誤載為17時）15分許，在址設新北市○○區○○路000○0號之麥當勞中和連城店前，以每包新臺幣（下同）500元之代價，向其購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包60包，陳永源隨即以「微信」通知乙○○上情，乙○○遂與不知情之少年連○興（92年5月生，真實姓名、年籍詳卷）於上開時間，前往上址3樓廁所內，持含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包60包欲交付予佯裝買家之員警，旋即為警當場查獲而未遂，並扣得上開毒品咖啡包60包（驗前總毛重：255.31公克，驗前總淨重180.91公克）、聯絡交易時使用之iPhone 6 PLUS手機1支（含0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000號）。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本件被告乙○○及辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第79頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第78-79頁、127頁），核與另案被告陳永源於警詢之供述（見本院卷第61-64頁）、證人即少年連○興於警詢及偵查中證述相符（見偵卷第23-27頁、145-150 頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、「抖音」軟體擷取照片、「陳子龍」與警員間之手機「微信」通訊軟體對話擷取照片、被告與「陳子龍」間之手機「微信」通訊軟體對話擷取照片、內政部警政署刑事警察局109年10月29日刑鑑字第1098010763號鑑定書各1 份在卷可稽（見偵卷第31頁、33-43頁、97-98頁、87-92頁、93-96頁、99-100頁、163頁），以及附表所示之毒品咖啡包60包及手機1 支扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。

次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。

經查，被告於本院準備程序時供稱扣案之毒品咖啡包60包係其向一名真實姓名不詳、綽號「華陀」之人以1包400元之成本購入，欲以1包500元之價格售出，獲利扣除成本後，會與陳永源平分等語（見本院卷第78-79頁、93頁），足見被告有藉販賣毒品咖啡包以賺取不法利益之營利意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告與另案被告陳永源就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

另臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第32號之移送併辦事實，與本案起訴犯罪事實為事實上同一，本院自應併予審理。

二、刑之減輕事由：

㈠、被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡、被告於偵查中雖僅承認犯幫助販賣第三級毒品罪等語（見偵卷第112頁），然其對於案發當日係依陳永源之指示攜帶毒品咖啡包到現場交付予佯裝買家之員警，且欲收受價金3萬元等販賣第三級毒品之構成要件事實，均坦承不諱，其於偵查中所辯應僅係對於法律適用上之爭執，無礙於其於偵查中有自白犯罪之認定，且被告嗣於本院審理時亦坦承全部犯罪事實及販賣第三級毒品未遂之罪名，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢、按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。

本案被告為警查獲時，不僅坦承其販賣第三級毒品未遂之犯行，更於警詢及偵查中供述當日係由陳永源指示其持毒品咖啡包前往新北市○○區○○路000○0號之麥當勞中和連城店進行交易，警方於「微信」上聯繫之毒品賣家「陳子龍」即為陳永源等語（見偵卷第15-19頁、112頁），警方始得知陳永源涉嫌販賣毒品之事實，經警續行偵辦後，進而查獲陳永源，並經檢察官追加起訴後由本院另案審理中，此有新北市政府警察局中和分局110年4月6日新北警中刑字第1104625771號函及所附刑事案件報告書、陳永源之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見本院卷第55-59頁、97頁），堪認被告因供出本案共犯陳永源，使警方得以查獲，其所犯販賣第三級毒品未遂犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用（依刑法第66條但書得減輕其刑至3分之2）。

又被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，有上開3項減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項之規定及順序遞減之。

三、爰審酌被告於本案犯行前，無其他前科紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，素行尚可，惟其明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍與陳永源共同透過「抖音」、「微信」等通訊軟體販賣含有第三級毒品成分之咖啡包共60包，數量甚多，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；

然考量被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，且因本案為警查獲而未遂，已阻斷毒品流通之實害，再衡酌被告行為時僅19歲，年紀甚輕，及其智識程度為高職肄業，家庭經濟狀況小康，職業為工等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院審酌其於偵、審中均坦承犯行，犯後態度已見悔意，且行為時年僅19歲，足見其係因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑3年。

此外，斟酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪屬對社會危害性重大之犯罪行為，為使其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100 小時之義務勞務及接受6 小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以觀後效。

倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。

再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之諭知。

肆、沒收：

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

被告著手販賣之附表編號1 所示毒品咖啡包60包，經抽樣鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分乙節，有內政部警政署刑事警察局109年10月29日刑鑑字第1098010763號鑑定書1 份在卷可稽，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

又上開毒品咖啡包之外包裝袋60 只，衡情應有沾附微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同經查獲之第三級毒品，依上開規定併予宣告沒收。

至鑑驗用罄部分，既已滅失，則毋庸再為沒收之諭知。

二、扣案如附表編號2 所示之iPhone 6 PLUS廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，IMEI：000000000000000號），為被告所有，且係供本案販賣第三級毒品過程中與共犯陳永源聯繫使用乙節，業經被告於本院準備程序供述明確（見本院卷第79 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴及移送併辦，檢察官游淑惟到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 林翠珊
法 官 陳盈如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠豪
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 60包（含外包裝袋60只） 鑑驗結果： 一、毒品咖啡包60包，經檢視均為土黃色包裝，外觀型態均相似，分別予以編號A1至A60。
二、驗前總毛重255.31 公克（含60 個包裝袋重），驗前總淨重約180.91公克。
三、隨機抽取編號A6鑑定：經檢視內含紫色粉末。
1、淨重2.62公克，取1.32公克鑑定用罄，餘1.30公克。
2、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。
3、純度約4%。
四、依據抽測純度值，推估編號A1至A60均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.23公克。
2 iPhone 6 PLUS廠牌手機（含0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000號 ） 1支 被告所有，供販賣第三級毒品所用之物。