臺灣新北地方法院刑事-PCDM,110,訴,439,20220426,1

臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第439號
111年度訴字第43號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉俊鴻





指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第43928號），及臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定移轉管轄（原審案號：桃園地院110年度訴字第502號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第340號），本院合併審理及判決如下：

主 文

甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。

又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束；

又應於本判決確定日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務；

並接受法治教育課程捌小時。

扣案如附表一、二所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，未經許可不得販賣及持有，竟分別為下列行為：㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，使用如附表二編號2所示之行動電話為聯絡工具，先於不詳時間、地點，向「謝宇翔」(綽號「翔翔」，真實姓名、年籍不詳，通訊軟體微信帳號「壞貓咪」)取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包），並於民國109年8月20日上午7時許，在新北市○○區○○路000號對面之鳳鳴公園，以1包新臺幣（下同）260元之價格，販賣毒品咖啡包24包與少年許○宏（原名許○豪，92年12月生，真實姓名年籍資料詳卷），並約定事後付款。

㈡與「謝宇翔」、曹鈞富（經桃園地院110年度訴字第502號判決有罪）及少年許○宏（本院少年法庭審理中）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由不詳之人於109年8月19日某時許，使用社群軟體抖音，以暱稱「害桃組長」之帳號，發布含有「飲料、咖啡需要可以找我」之訊息予不特定人，暗示販售毒品咖啡包，為員警執行網路巡邏時查覺有異，遂喬裝購毒者，聯繫「害桃組長」表示欲購買毒品，經「害桃組長」、「謝宇翔」介紹，而與甲○○（使用如附表二編號2所示之行動電話為聯絡工具）約定碰面，以便商討交易事宜。

嗣由甲○○、曹鈞富先於109年8月20日晚上6時57分許，至桃園市○○區○○路000號1樓公共區域內與喬裝員警碰面，約定以2萬元價格販賣毒品咖啡包40包（實際上僅攜帶39包前往交易，其中1包為少年許○宏提供）予喬裝員警，再由曹鈞富指示喬裝員警一同至桃園市○○區○○○街000號忠孝公園內，由少年許○宏至車牌號碼000-0000號普通重型機車之車箱內拿取毒品咖啡包，而著手於販賣第三級毒品犯行，經喬裝員警當場表明身分逮捕而未遂，並扣得如附表一、二所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局分別報告臺灣新北地方檢察署及臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。

前項情形，如各案件已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判之。

刑事訴訟法第6條第1項、第2項前段定有明文。

查被告甲○○如事實欄一、㈡部分所犯，原係經桃園地院110年度訴字第502號案件審理中，桃園地院徵得本院同意，以裁定移送本院合併審判，經本院分案以111年度訴字第43號案件審理，有本院110年11月16日新北院賢刑能110訴439字第57875號函稿及上開裁定在卷可稽（見訴439號卷第177頁，訴43號卷第7至8頁），是依前揭規定，本件合併審判自屬合法，先予敘明。

二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決下列所引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該證據之證據能力（見訴439號卷第114、205頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；

另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；

又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠就事實欄一、㈠部分：就事實欄一、㈠所載之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第8至12頁、第219至220頁，訴439號卷第111、200、237、244頁），與證人即少年許○宏於警詢及偵訊時之證述互核相符（見偵卷第22至23頁、第25至26頁、第28至29頁、第235至236頁，少連偵卷第61、65、66頁），並有證人即少年許○宏之母方○婷於警詢中證述在住處發現毒品咖啡包之過程甚詳（見偵卷第43至45頁），復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及監視器錄影畫面翻拍照片4張等件在卷可佐（見偵卷第47頁、第49至53頁、第57至58頁），而被告販賣予少年許○宏之毒品咖啡包中，經少年許○宏取其中1包於事實一、㈡中著手交付與員警而遭扣案，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙節，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、内政部警政署刑事警察局110年2月2日刑鑑字第1098001995號鑑定書各1份等件附卷可稽（見偵卷第135至136頁，少連偵卷第261頁），復有扣案之毒品咖啡包殘渣袋22個可佐，足認被告上開任意性自白與此部分事實相符，堪以採信。

又被告於審理中自承此部分毒品咖啡包每包成本230元，要賣給少年許○宏每包260元等語（見訴439號卷第237頁），堪認被告此部分販賣毒品意在賺取價差，主觀上有營利意圖。

㈡就事實欄一、㈡部分：就事實欄一、㈡所載之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第100至109頁、第220頁，少連偵卷第189至190頁、第249至250頁，訴439號卷第200、244頁），核與證人即共犯曹鈞富、證人即少年許○宏於警詢及偵訊時之證述均大致相符（見偵卷第82至90頁，少連偵卷第233至234頁；

少連偵卷第60至66頁，偵卷第235至236頁），並有喬裝買家之員警於109年8月21日出具之職務報告、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份、毒品廣告網頁畫面及通訊軟體對話紀錄畫面翻拍照片共31張、對話錄音譯文3份、扣案物照片1張、内政部警政署刑事警察局110年2月2日刑鑑字第1098001995號鑑定書1份等件在卷可稽（見偵卷第67至69頁、第113至116頁、第119頁、第135至136頁、第155至163頁、第164至170頁、第177至181頁、第185頁，少連偵卷第261頁），復有扣案如附表一、二所示之毒品咖啡包及行動電話可佐，足認被告上開任意性自白與此部分事實相符，堪以採信。

又被告於審理中自承此部分毒品咖啡包每包要賣給員警500元，預計要收2萬元等語（見訴439號卷第244頁），對照前揭毒品咖啡包之進貨成本，堪認被告此部分販賣毒品亦係賺取價差，主觀上有營利意圖。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告與共犯曹鈞富、少年許○宏及不詳之人就事實欄一、㈡部分，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由不詳之人在網路上刊登訊息出售本案毒品咖啡包，並由被告與共犯曹鈞富與喬裝員警談妥交易數量、價金及交易地點後，再由少年許○宏持如附表一所示之毒品咖啡包【其中1包為被告於事實欄一、㈠販賣予少年許○宏】與喬裝購毒者之員警進行面交，揆諸前揭說明，被告顯已著手於販賣第三級毒品之犯行，但因員警係喬裝購毒者以執行查緝，並無實際向被告等人購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於本案犯罪行為之實行，此部分自當成立販賣第三級毒品之未遂犯。

㈡按4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣及持有。

是核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（起訴書原記載為未遂，業經公訴人更正）；

就事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告販賣前意圖販賣而持有毒品之行為，依最高法院101年度第10次刑事庭會議決議見解，為法條競合關係，均不另論罪。

㈢被告與「謝宇翔」、共犯曹鈞富及少年許○宏就事實欄一、㈡部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤刑之加重及減輕事由：⒈成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一；

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

毒品危害防制條例第9條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項分別定有明文。

然而所謂成年人，依修正前民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言，民法第12條雖將成年之年齡下修至18歲，然該條文係自112年1月1日始施行，故被告為本案犯行時，尚未滿20歲，有其戶籍資料查詢結果在卷可參（見偵卷第15頁），即非成年人，縱對少年許○宏販賣毒品或與少年許○宏共同販毒，仍無從依前揭規定加重其刑，公訴意旨容有誤會。

⒉被告就事實欄一、㈡部分，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⒊依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

查被告於警詢、偵訊及本院審理中，就事實欄一、㈠販賣第三級毒品及事實欄一、㈡販賣第三級毒品未遂之犯行均自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

並就事實欄一、㈡部分依法遞減之。

⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

經查，被告就事實欄一、㈠部分之販賣毒品咖啡包犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然其販賣對象單一，數量及價金非鉅，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，且被告並未實際取得價金，此部分犯罪情節，經毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，尚有法重情輕之憾，本院認為縱量處最輕之有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑，並依法遞減輕之。

至於事實欄一、㈡部分，經前開規定遞減其刑後，並無量處最低度刑仍嫌過重之情形，併此敘明。

㈥爰審酌被告明知第三級毒品戕害人民之身體健康，竟仍視政府反毒政策及宣導如無物，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予少年許○宏，另著手販賣給喬裝買家之員警，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告為本案行為時甫滿18歲、素行、販毒對象、次數、數量及其並無實際從中獲利，著手販賣予員警部分，毒品未實際流入市面等情，復衡酌被告於審理時自陳其國中畢業，服役中，家裡有媽媽、妹妹、哥哥等人（見訴439號卷第246頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮致罹刑典，犯罪後已坦承犯行並表達悔悟之意，考量被告為本案犯行時剛滿18歲，涉世未深，本院認被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。

另為促使被告日後得以自本案確實記取教訓，本院認為仍有額外課予被告一定程度負擔之必要，故依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於本判決確定日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務；

又為建立被告正確法治觀念，爰再依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應接受8小時之法治教育。

並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以期被告能改過自新，避免再犯。

三、沒收部分：㈠扣案如附表一所示之毒品咖啡包39包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有附表一備註欄所示之鑑定報告可佐，與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

被告於審理時供稱扣案如附表二編號2之行動電話係本案販毒聯絡所用等語（見訴439號卷第237、244頁）；

共犯曹鈞富於另案審理時稱扣案如附表二編號1之行動電話，係其與被告聯絡本案販毒所用等語（見訴502號卷二第59頁）；

又扣案如附表二編號3之行動電話，少年許○宏於警詢時供稱其使用該手機通訊軟體與被告聯繫賣毒事宜等語（見少連偵卷第62頁），並有對話記錄翻拍照片6張在卷可佐（見偵卷第164至166頁）。

綜上各情，扣案如附表二所示之行動電話，均為供本案販毒犯罪所用之物甚明，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依上開規定沒收之。

㈢又被告因本案為警查獲，卷內尚無證據顯示其從本案犯罪實際獲有報酬，既無所得，自無從諭知沒收；

另少年許○宏身上扣得毒品咖啡包之殘渣袋22個（見偵卷第53頁），為少年許○宏向被告購得，被告既已售出，而移轉至少年許○宏所持有支配，應於少年許○宏案件中處理（最高法院100 年度台上字第654號判決意旨參照），而不於本案宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○、林暐勛偵查起訴、檢察官朱曉群到庭執行公訴。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 蕭淳元

法 官 黃園舒

法 官 陳宏璋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫
中 華 民 國 111 年 5 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
名稱及數量 鑑 定 結 果 備 註 金色虎頭毒品咖啡包39包（含包裝袋） ⒈編號1〜10：綠色粉末10袋。
實稱毛重71.8030公克，淨重61.2480公克，取樣0.0634公克，餘重61.1846公克。
⒉編號11〜20：綠色粉末10袋。
實稱毛重73.5030公克，淨重63.6830公克，取樣0.1242公克，餘重66.5588公克。
⒊編號21〜30：綠色粉末10袋。
實稱毛重71.7280公克，淨重61.6180公克，取樣0.1197公克，餘重61.4983公克。
⒋編號31〜39：綠色粉末9袋。
實稱毛重65.5940公克，淨重56.4410公克，取樣0.0866公克，餘重56.3544公克。
⒌均檢出Mephedrone（即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮）成分。
交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第135至136頁）。
⒈編號1至39：經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。
⒉驗前總毛重283.18公克(包裝總重約39.24公克），驗前總淨重約243.94公克。
⒊隨機抽取編號2鑑定：經檢視内含淡綠色粉末；
淨重5.95公克，取1.42公克鑑定用罄，餘4.53公克；
檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；
純度約3％，推估驗前總純質淨重約7.31公克。
内政部警政署刑事警察局110年2月2日刑鑑字第1098001995號鑑定書（見少連偵卷第261頁） 附表二：
編號 名 稱 數量 備 註 1 iPhone8行動電話，黑色（IMEI碼：00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 共犯曹鈞富持有用以本案販毒聯絡使用 2 iPhoneXR行動電話，白色（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 被告持有用以本案販毒聯絡使用 3 iPhone11行動電話，綠色（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 少年許○宏持有用以本案販毒聯絡使用